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1. 법원의 의의

가. 법원의 개념

○ 법원(法源) : 일반적으로 법의 존재형식 또는 현상형태를 의미

○ 법

▷ 사회생활의 준칙으로서 추상적․관념적인 성격

▷ 공간적․외형적으로 존재하는 것이 아니라 의식의 세계속에 존재하는 것

○ 법이 사회규범으로 기능하기 위해서는 일정한 형식이 필요

▷ 법의 존재형식을 「법의 연원」, 「법원」이라함

○「민법의 법원」: 실질적 의미에 있어서의 민법이 어떤 모습으로 존재하느냐 하는 것을 말함

나. 成文法과 不文法

○ 성문법

▷ 성문법은 문자로 표시

▷ 일정한 형식을 갖추고 있으며 일정한 절차에 따라 제정되는 법으로, 「제정법」이라고 함

○ 불문법

▷ 성문법 또는 제정법이 아닌 법은 불문법

▷ 일반적으로  관습법․판례법 및 조리 등이 있음

○ 성문법과 불문법의 장·단점

다. 민법의 법원과 그 순위

○ 우리 나라는 성문법주의를 취하고 있음

○ 우리 민법 제1조는 「민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리에 의한다」고 규정하고 있음

○ 「민사」의 의미

▷ 「민법(실질적 의미의 민법)에 의하여 규율되는 사항」

▷ 민법 제1조에서 「민사」라고 함은 상사(상법의 규율대상)를 포함하여 널리 사법관계(사인 상호간의 평등․동위의 생활관계)를 의미

○ 법규정 속에서 법률

2. 성문민법

가. 법률

○ 국회를 통하여 제정·공포되는 형식적 의미에서의 법률

○ 가장 근간을 이루는 것은 민법전이다.

(1) 민법전(법률 제471호)

▷ 민법의 법원중에서 가장 중요한 것

▷ 민법전 안에는 법인의 이사․감사․청산인에 대한 벌칙(97조)과 같은 광의의 형벌법규나, 채권의 강제집행의 방법(389조)과 같은 민사소송법규도 포함

(2) 민법전 외의 법률

▷ 민사특별법률

- 부재선고등에관한특별조치법, 공익법인의설립․운영에관한법률, 주택임대차보호법, 상가임대차보호법, 집합건물의소유및관리에관한법률, 실화책임에관한법률, 입목에관한법률, 가등기담보등에관한법률, 공장저당법, 광업재단저당법, 자동차저당법, 중기저당법, 항공기저당법, 농지법, 신탁법, 외국인토지법, 신원보증법, 약관의규제에관한법률, 국가배상법, 자동차손해배상보장법, 원자력손해배상법

- 실질적 민법에 해당하는 규정 : 농지개혁법, 특허법, 상표법, 저작권법, 광업법, 수산업법, 산림법, 도로법, 하천법, 토지수용법, 국토이용관리법, 환경보전법

▷ 민법부속법률

- 민법전에 규정되어 있는 실체적인 민법 법규를 구체화하기 위한 법률로 부동산등기법, 호적법, 공탁법, 유실물법

▷ 대통령의 긴급명령

- 헌법 제76조의 규정에 의하여 일정한 요건하에 내려지는 긴급명령(헌 §76②)과 긴급재정․경제명령(헌 §76①)은 법률과 같은 효력

- 민사에 관하여 이러한 긴급명령이 발하여진다면 그러한 명령은 민법의 법원이 됨

나. 명령

○ 헌법상 국가의 정규입법기관인 국회를 의결을 거치지 않고 다른 국가기관에 의하여 제정된 법규를 명령이라고 함

○ 제정권자에 따라 대통령령․총리령․부령으로 분류

다. 대법원규칙

○ 대법원은 법률에 저촉되지 않는 범위 안에서 소송에 관한 절차와 법원의 내부규율 및 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있음

○ 대법원규칙 중 민사에 관한 것은 민법의 법원이 됨

○ 부동산등기법시행규칙, 입목등기처리규칙, 공탁사무처리규칙, 가사심판규칙 등이 이에 해당함

라. 조약

○ 문서에 의한 국가간의 합의

○ 협약, 협정, 의정서, 헌장 심지어는 서한(편지)과 같이 매우 다양

○ 헌법 제6조제1항의 규정에 의하면 헌법에 의하여 체결․공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력

○ 비준․공포된 조약 중 민사에 관한 것은 법률 또는 명령․규칙과 같은 순위로 민법의 법원이 됨

마. 자치법규

○ 지방자치단체가 명령의 범위 안에서 제정하는 조례나 규칙 속에 민사에 관한 규정을 포함하는 경우 민법의 법원으로 될 수 있음

○ 실제에 있어서는 매우 드물고, 자치법규의 효력은 법령의 범위 안에서 인정되므로 민사에 관한 법률․명령․규칙에 대하여 보충적 효력을 가질 뿐임

3. 불문민법

가. 관습법

○ 관습법이란 사회 속에서의 거듭된 관행에 의하여 생겨난 관습이 대다수 국민들 사이에서 법으로 지켜져야 한다고 하는 법적 확신을 얻게됨으로써 법규벙화 된 것

○ 성립요건

▷ 관행의 존재 : 상당히 오랜 기간동안 동일한 행위가 반복

▷ 법적 확신의 취득 : 일반인에 의하여 법규범이라고 인식

▷ 국가에 의한 법원 판결이 있을 경우

○ 성립시기 : 국가에 의하여, 구체적으로는 법원의 판결에 의하여 관습법의 존재가 인정되면, 그 관습이 법적 확신을 얻어 사회에서 행하여지게 된 때

○ 보충적 효력설

▷ 최근의 법사상은 관습법의 지위를 더욱 중요시하여 성문법과 대등한 효력(변경적 효력)을 인정하려고 하는 추세

▷ 관습법에 변경적 효력을 인정하려는 견해

▷ 성문법에 대한 보충적 효력을 인정하는 견해가 다수설

○ 사실인 관습과의 관계

○ 적용효과 및 입증책임

※ 대법원에 의하여 확인된 관습법

① 분묘기지권 ② 관습법상의 법정지상권 ③ 수목의 집단이나 미분리 과실의 소유권 이전에 관한 명인방법 ④ 동산의 양도담보 ⑤ 명의신탁 ⑥사실혼 ⑦ 신축건물의 소유권 취득 등

나. 조리

○ 의의

▷ 사물의 본질적 법칙 또는 사물의 도리

▷ 일반사회인이 건전한 상식으로 판단할 수 있는 사물이나 자연의 객관적인 원리 또는 법칙

○ 조리의 법원성

▷ 긍정설 : 법원을 광의로 널리 법의 인식자료 또는 재판의 기준이라고 파악한다면 조리도 법원에 해당

▷ 부정설 : 법의 객관적 존재형식이라고 이해한다면 조리는 법원이라고 할 수 없음

※ 대법원판례

다. 판례법

○ 의의 : 어떤 법률문제에 관하여 같은 취지의 판결이 되풀이됨으로써 사실상 법원을 구속하게 된 이론․법칙 또는 규범

○ 법의 계통과 판례의 법원성

○ 우리 민법상 판례의 법원성

▷ 법원조직법 제8조에서도 「상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다」고 규정하여 상급법원의 법령에 관한 판단이 하급심을 구속하는 것은 「당해 사건」에 한하며 일반적으로 하급심을 구속하는 것은 아님

▷ 하급심에서 상급법원의 판결과 다른 판결을 내리게 되면, 그에 의하여 불이익을 당하게 되는 당사자는 당연히 상소하게 될 것이므로 그것은 불필요하게 소송비용만 증대시키는 결과를 가져올 뿐 상급법원에 가서 결국은 깨뜨려지기 때문에 자연히 하급법원은 상급법원의 판례에 따르게 되며, 판례 특히 최고법원의 판례는 「사실상의 구속력」을 가진다고 할 수밖에 없

4. 민법전의 연혁 및 구성

가. 민법전의 연혁

※ 학습정리