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1. 권리의 보호

  가. 서설

○ 권리의 보호 : 권리의 침해를 구제하거나 또는 침해의 위험을 예방하는 것

  나. 국가구제·공력구제

(1) 재판제도

▷  권리가 침해된 경우에, 권리자는 사력구제를 할 것이 아니라, 법률이 정하는 절차에 따라 국가기관 즉 법원에 대하여 그 보호를 구하여야 한다.(헌법 제27조․제101조)

▷ 권리자로부터 권리보호의 청구를 받은 경우에는,

- 우선 구체적 사건의 내용을 확정하고(사실문제)

- 그 사건에 관한 법규의 내용을 명확히 한 후에(법률문제)

- 추상적인 법규를 대전제로 하고 구체적 사실을 소전제로 하여 판단을 내림(판결)

(2) 조정제도(調停制度)

▷ 판사 및 특별한 지식․경험있는 자로써 구성되는 국가기관인 조정위원회가 분쟁의 당사자간을 주선해서 그의 주장을 서로 양보하게 하고, 필요가 있으면 자기의 중재의견을 제안하여 당사자를 설득하며, 그 합의로써 분쟁을 조리 있는 원만한 해결로 이끄는 절차

▷ 장점

- 분쟁을 간이․신속하게 해결

- 복잡한 재판절차에 의한 시간과 비용을 절약

- 영속적인 법률관계에 있어서의 분쟁의 해결에 적합

- 법률의 엄격한 적용으로 생기는 불합리를 제거하여 구체적 타당성 있는 해결을 얻을 수 있음

▷ 단점

- 재판에 있어서와 같은 확실성이 없음

- 당사자 사이에 끝내 합의를 보지 못하면, 국가기관의 노력에도 불구하고 다툼의 해결은 좌절됨(조정의 본질적 한계)

※ 조정에 관한 현행 법률 : 민사조정법

  다. 私力救濟

(1) 정당방위(Notwehr)

▷ 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 가해행위를 하는 것

▷ 정당방위에 의한 가해행위는 그 위법성이 조각되어 불법행위가 성립하지 않고, 따라서 가해자는 손해배상책임을 지지 않는다(민법 제761조제1항) → 우리 민법에서도 일정한 요건하에 인정되고 있음

(2) 긴급피난(Notstand)

▷ 급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 가해행위를 하는 것

▷ 위법성이 조각되어 불법행위가 성립하지 않는다(민법 제761조제2항) → 우리 민법에서는 일정한 요건하에 인정되고 있음

(3) 자력구제(Selbsthilfe)

▷ 청구권(물권적·채권적·가족권적 여러 청구권을 말한다)을 보전하기 위하여 국가기관의 구제를 기다릴 여유가 없는 경우에, 권리자가 스스로 사력으로써 구제하는 행위

▷ 「자조」라고도 함(형법에서는「自救行爲」라고 함)

▷ 일반규정을 두고 있지 않으며, 다만 점유의 침탈에 관하여서만 규정을 두고 있다(제209조)

- 점유침탈 이외의 경우에 학설은 엄격한 요건 아래에서 인정할 수 있다는 견해가 있음

· 자력구제에 사용되는 수단이 선량한 풍속 기타 사회질서에 反하지 않는 것

· 그 정도가 상당성이 있어서 권리남용에 이르지 않는 것

2. 권리의 주체

  가. 권리주체와 권리능력

(1) 권리의 주체

▷ 권리 : 일정한 이익을 누리게 하기 위하여 법이 인정하는 힘

(2) 권리능력

▷ 「권리능력」(Rechtsfähigkeit) 또는「人格」(Persönlichkeit)

▷ 권리능력을 이해하는 데 있어서 주의할 것은, 권리능력과 권리는 구별하여야 한다는 점

▷ 권리능력을 가지는 자만이 권리를 가질 수 있는 것이지만, 권리능력 그 자체가 그대로 권리는 아님

▷ 권리능력은 권리의 주체(권리자)가 될 수 있는 추상적·잠재적인 법률상의 지위 또는 자격

(3) 의무능력

▷ 권리능력에 대응하여, 의무의 주체가 될 수 있는 지위 또는 자격

▷ 현대의 법제에 있어서는 권리를 가질 수 있는 자는 동시에 의무도 가질 수 있으며, 과거의 노예나 노비 등과 같이 의무만을 부담하고 권리를 가질 수 없는 자는 없다.

▷ 「사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다」(제3조)

- 권리능력이 동시에 의무능력이라는 것을 명백히 선언하고 있음

· 권리능력이라고 하는 것보다는「권리의무능력」이라고 하는 것보다 더 정확한 용어라고 할 수 있음

· 우리 민법은 권리본위․권리중심으로 법체계가 구성되어 있으므로, 단순히「권리능력」이라고 하여도 무방함.

  나. 권리능력자

※ 자연인과 법인을 포괄적으로 표현하는 「人」

▷ 본인(제114조·제115조·제116조·제119조·제120조·제121조·제123조·제124조·제126조·제130조·제131조·제134조·제135조 등), 타인(제125조·제130조·제131조·제135조·제741조·제745조·제750조·제753조·제754조 등), 경매인(제363조), 매도인․매수인(제568조 이하), 보증인(제428조·제430조 이하), 임대인·임차인(제623조 이하), 도급인·수급인(제664조 이하), 위임인·수임인(제680조 이하), 임치인·수치인(제693조 이하) 등에서의 「人」은 모두 자연인과 법인의 양자를 포함하는 관념

▷ 자연인만을 가리켜「人」이라고 하는 수도 있음

민법 제1편 제2장 제1절의 제목은 「人」으로 되어 있는데, 제3장의 제목이 법인으로 되어 있는 것을 보면 그것이 자연인만을 의미하고 법인을 포함하지 않고 있음이 명백함

▷ 법에서「人」이라고 규정하고 있을 때에는, 그것이 자연인과 법인의 양자를 포함하는 것인지 또는 자연인만을 가리키는 것인지를 그때그때 검토하여야 해석하여야 함

(1) 자연인

▷ 모든 사람은 법률상의 인격자로서 性․연령․계급의 구별없이 평등하게 권리능력자로 인정

▷ 모든 사람에게 평등한 권리능력이 부여된 것은 - 개인의 존엄을 바탕으로 하는 자연권을 강조한 17·18세기의 자연법사상의 영향과 프랑스혁명

- 근대사회에서는 사람이면 누구나 권리능력자로서 다루어지고,「성별․종교 또는 사회적 신분에 의하여」차별되지 않는 것을 원칙으로 한다(헌법 제11조제1항의 규정은 이 원칙을 헌법의 차원에서 구현한 것이다).

(2) 법인

▷ 자연인이 아니면서 법에 의하여 권리능력이 부여되어 있는 사단과 재단

▷ 근대적 사회관계는 개인을 중심으로 하는 것이기는 하지만, 개인의 결합체 또는 재산의 집단을 중심으로 하여서도 성립한다.

- 근대 자본주의 경제 발전의 필연적 결과

- 현대사회에서 대단히 중요한 작용을 함

  다. 권리능력·의사능력·행위능력

※ 권리능력과 당사자능력

▷ 私法上의 권리를 침해당한 때에는 원칙적으로 법원에 민사소송을 제기한 후 판결을 통하여 그 권리가 보호되고, 실현되는 것이므로, 민사소송의 면에서 볼 때에도 소송법상의 여러 효과가 귀속되는 주체가 있어야만 한다. 이것이 소송법상 당사자능력의 문제이다.

▷ 당사자능력은 민사소송에서 당사자가 될 수 있는 능력이며, 말하자면 그것은 소송법상의 권리능력이라고 할 수 있다. 그런데 당사자능력은 소송법상의 개념이어서, 민법상의 권리능력과 반드시 일치하지는 않는다.

▷ 민법상의 권리능력자인 자연인과 법인은 모두 소송법상의 당사자능력을 가지나(민사소송법 제47조), 민법상 권리능력이 부인되는 「법인이 아닌 사단 또는 재단」도 소송법상으로는 당사자능력을 가질 수 있도록 규정하고 있다(민사소송법 제48조).

  라. 권리능력에 관한 규정의 强行規定性

○ 권리능력에 관한 규정 = 강행규정 = 개인간의 합의로에 의한 배제 불가

○ 권리능력을 일정한 범위내로 제한하기로 하거나 권리능력을 포기하기로 특약을 하는 식으로 민법상 권리능력에 관한 규정의 적용을 배제하는 것은 인정되지 않는다(제103조․제105조 참조)

○ 스위스 민법에서는 권리능력의 포기 제한에 관한 明文의 규정을 두고 있다(동법 제27조)

▷ 우리 민법에서는 그러한 明文의 규정은 없으나, 권리능력에 관한 규정이 강행규정이라는 데에 異說이 없음

※ 학습정리