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'행위능력'에 해당되는 글 2

  1. 2014.02.22 9. 행위능력 (I)
  2. 2014.02.20 7. 권리의 보호·권리의 주체
 

9. 행위능력 (I)

직무관련/민법기초 | 2014.02.22 00:00 | Posted by 깨비형



1. 서설


  가. 의사능력과 책임능력


(1) 의사능력

▷ 「私的 자치의 원칙」

- 개인의 私法上 권리 의무의 변동(발생·변경·소멸)은 당사자 자신의「意思」에 의하여서만 이루어질 수 있다.

· 「의사」: 어떤 권리․의무의 변동을 목적으로 하는 의사

· 권리․의무의 변동이라는 결과(법률효과)를 이해하고 판단할 수 있는 능력을 전제로 함

▷ 「의사능력」(Willensfähigkeit) 또는「판단능력」(Urteilsfähigkeit)

- 자기의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력으로써 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지 지능

- 통상인이 가지는 정상적인 판단능력

▷ 「의사무능력」

- 통상인이 가지는 정상적인 판단능력(의사능력)에 이르지 않는 정신상태

의사능력을 전혀 가지고 있지 못한 자(의사무능력자)는 법률행위를 하더라도 무효

· 幼兒(대체로 7세 미만)와 정신장애가 있는 자 등이 의사무능력자에 해당됨


(2) 책임능력

▷ 「책임능력」(Verschuldensfähigkeit) 또는「불법행위능력」(Deliktsfähigkeit)

불법행위에 있어서는 의사능력

자기의 행위에 의하여 일정한 결과가 위법한 것으로서 법률상 비난 받는 것임을 인식하는 정신능력

▷ 불법행위법(제750조 이하)

- 과실책임주의를 취하고 있기 때문에, 불법행위책임이 생기려면 자기의 행위의 결과를 변식할 수 있는 정신적 능력 내지 판단능력을 가지고 있을 것이 필요하며, 이러한 능력을 가지고 있지 않은 자는 불법행위책임 즉 손해배상책임을 부담하지 않는다(제753조․제754조 참조).

- 불법행위에 관한 판단능력을 법률행위에 있어서의 의사능력과 구별하여 책임능력이라고 


  나. 행위능력

○ 민법은 무능력자가 단독으로 행한 법률행위는 행위당시에 의사능력이 있었는지 없었는지를 묻지 않고 이를 취소할 수 있도록 함

○ 행위능력제도 또는 무능력제도

▷ 객관적·획일적 기준에 의하여 의사능력을 객관적으로 획일화한 제도

▷ 행위능력 : 자기의 행위에 의하여 일정한 결과가 위법한 것으로서 법률상 비난 받는 것임을 인식하는 정신능력

○ 민법에서 단순히「능력」또는 「무능력」이라고 할 때에, 그것은「행위능력」또는「행위무능력」을 의미함

- 무능력자제도는 법률행위에만 관한 것임

- 불법행위에 관하여는 어디까지나 개별적·구체적으로 의사능력, 즉 책임능력의 유무를 판단하여 책임의 유무를 결정함



2. 무능력자(행위무능력자)


  (1) 무능력자의 종류(우리 민법에서 정하고 있는 무능력자)

①만 20세가 되지 않은 자(미성년자)

②心神이 박약한 자(심신박약자) 또는 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자(낭비자)로서 한정치산선고를 받은 자(한정치산자)

③心神喪失의 常態에 있는 자로서 금치산선고를 받은 자(금치산자)


  ※ 무능력자

▷ 미성년자, 한정치산자, 금치산자 외에 음주벽을 원인으로 하는 것도 적지 않다(독일 민법 제6조, 스위스 민법 제370조 등)

▷ 구 민법에서는 聾者·啞者·盲者도 이를 준금치산자(현행 민법상의 한정치산자)로 할 수 있도록 하였으나, 이들은 그러한 신체적 장애로 인하여 심신박약으로 되는 경우를 제외하고는 이를 따로 독립된 무능력자로 할 필요는 없으므로, 현행 민법에서는 한정치산 선고의 요건에서 제외하였다

▷ 또한 구 민법에서는 妻도 무능력자로 하고, 일정한 행위를 하려면「夫의 허가」를 받아야 하며, 그러한 허가를 받지 않고 행한 행위는 夫 또는 妻 자신이 취소할 수 있도록 하였었으나, 현행 민법에서는 폐지되었다(구 민법에서 처를 무능력자로 한 것은 판단력의 불완전을 이유로 하는 것이 아니라, 주로 가부장제적 제도하에서의 부부생활의 원만함과 평화를 꾀하려는 것이었으나, 이는 兩性의 평등을 깨뜨리는 것이므로 삭제되었다).


  (2) 무능력자의 능력의 범위

▷ 미성년자, 한정치산자 > 금치산자

▷ 무능력자의 보호수단

- 무능력자 자신이 법률행위를 할 때 일정한 자(법정대리인)의 동의를 얻도록 하는 것

- 일정한 자가 무능력자를 대리하여 재산관리. 그 밖의 행위를 해 주는 것

▷ 무능력자의 능력과 보호의 태양



  (3) 무능력자제도의 성격

1) 사회적 작용

▷ 한편으로는 무능력자 본인을 보호하고, 다른 한편으로는 거래의 상대방과 거래의 안전을 보호하는 사회적 작용을 한다.

- 무능력자로 하여금 의사무능력 상태에서 법률행위를 하였다는 입증을 면제하고, 무능력자의 법률행위를 취소할 수 있게 함 → 무능력자 자신을 보호

- 거래의 상대방으로 하여금 형식적·획일적 기준에 따라 무능력자를 구별·경계하게 함 → 상대방의 손해를 미연에 방지하고, 거래의 신속·안전을 도모

2) 강행성

▷ 무능력자 제도 = 강행규정

사회의 거래관계에 직접적인 영향을 미치는 것이기 때문에 행위능력(무능력자제도)에 관한 규정은 이른바 강행규정에 해당되며, 당사자간의 계약 등에 의하여 행위능력을 제한하는 것은 그 효력이 없다(제103조․제105조 참조).

3) 적용범위

가) 가족법상의 행위

신속하고 합리적 처리가 요구되는 재산상의 법률행위와 달리, 본인의 의사와 각각의 행위의 진실성을 존중하여야 하기 때문에 행위능력을 획일적으로 규정하는 것은 타당하지 않음

- 무능력자라 하더라도 의사능력만 있으면 단독으로 유효한 행위를 할 수 있다고 보아야 함

- 한도 안에서 특별한 규정이 없는한, 법정대리인도 대리권이나 동의권을 행사할 수 없다고 보아야 함

- 민법상 행위능력에 관한 규정은 가족법상의 행위에는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄

나) 대량적·집단적 거래행위

자본주의가 발전함에 따라서 경제거래는 정형화하여 외형만을 보고 신속히 행하여지며, 또한 대량적․집단적으로 행하여지는 경향이 있음

- 정형적·대량적·집단적 거래행위(예를 들면, 자동판매기의 이용, 지하철이나 대중교통수단의 이용, 유가증권의 거래 등)에 대하여는「사실적 계약관계」라 하여 행위능력에 관한 규정의 적용이 제한되어야 한다는 주장이 제기되고 있음

- 無産者인 무능력자를 적극적으로 보호하기 위한 국가의 사회․정책적 입법에 의하여 도 무능력자제도의 적용이 제한되는 경향이 있다(근로기준법 제67조 이하 참조).



3. 미성년자


  가. 성년기

(1) 만20세로 성년이 되며(제4조), 성년에 달하지 않은 자가 미성년자임

▷ 기간의 계산에 있어서는 제155조 이하의 규정에 의하여 初日을 算入하지 않는 것이 원칙이지만(제157조), 연령의 계산은 曆에 의하여 계산하되(제160조), 출생일을 산입하여 계산한다(제158조)

. 성년인지 아닌지는 호적부의 기재를 보면 쉽게 알 수 있으나, 호적부의 기재도 추정적인 자료에 지나지 않음을 주의하여야 한다.

(2) 외국의 입법례

▷ 일정한 조건과 절차에 따라 미성년자에게 성년자와 동일한 능력을 주는 성년선고제도(독일. 스위스)

▷ 15세 이상의 미성년자에게 일정한 조건하에 일정한 범위의 능력을 주는 自治産의 제도(프랑스)

▷ 혼인을 한 미성년자를 성년자로 하는 입법례(프랑스 민법 제476조, 스위스 민법 제14조제2항 등. 특히「혼인을 하면 성년자가 된다」(Heirat macht mündig)는 스위스 민법의 규정이 흔히 인용되고 있다). 

○ 미성년자에게 영업을 허가함으로써 능력을 다소 완화하고 있다가, 1977년의 민법개정(1979. 1. 1.부터 발효)으로 혼인에 의한 성년의제의 제도를 신설하였다(제826조의2).

▷ 혼인을 한 미성년자를 성년자로 의제한다는 것은 민법상 무능력자를 능력자로 본다는 것에 지나지 않음

▷ 대통령선거법, 국회의원선거법, 국민투표법, 지방자치법, 미성년자보호법 등의 공법관계에서는 이 원칙이 적용되지 않


  나. 미성년자의 행위능력


(1) 원칙

▷ 미성년자가 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 한다(제5조제1항 본문). 이에 위반하여 법정대리인의 동의를 얻지 아니하고 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 있다(제5조제2항). 

▷ 취소는 미성년자 본인이나 법정대리인이 할 수 있다. 법정대리인의 동의가 있었다는 입증책임은 그 동의가 있었음을 이유로 법률행위의 유효를 주장하는 자에게 있다(대판1970. 2. 24. [69 다 1568]).


(2) 예외

(가) 권리만을 얻거나 또는 의무만을 면하는 행위(제5조제1항 단서)

- 예를 들면 부담이 없는 증여를 받는다든지 제3자를 위한 계약에 있어서 부담이 없는 수익의 의사표시, 무상임치물의 반환, 채무면제의 청약에 대한 승낙을 하는 것(민법은 채무면제를 채권자의 단독행위로서 규정하고 있으나(제506조), 계약으로 할 수도 있다.) 등을 들 수 있다. 그러나 부담부 증여를 받는 행위․경제적으로 유리한 매매계약을 체결하는 행위, 상속을 승인하거나 포기하는 행위 등과 같이 이익을 얻을 뿐만 아니라 의무도 부담하는 행위는 단독으로 할 수 없다. 채무의 변제를 수령하는 것도 이익을 얻는 것이지만, 한편으로는 채권을 상실하게 되기 때문에 단독으로 할 수 없다.

※ 관련 판례

▲ 미성년자는 경매 목적물을 경매할 수 없고, 가사 경락이 되었다 할지라도 이러한 경락행위는 무효라 할 것이다(대결 1967. 7. 12. [67 마507]).

(나) 처분이 허락된 재산의 처분행위 : 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다(제6조).

① 허락의 대상 : 법정대리인은 미성년자에 대하여 재산의「처분」을 허락한다. 여기에서「처분」이란 처분행위뿐만 아니라 사용․수익하는 행위를 포함한다.

② 허락의 방법 : 법정대리인은「범위를 정하여」처분을 허락하여야 한다. 따라서 법정대리인은 미성년자의 전재산에 대하여 포괄적으로 처분을 허락할 수 없다. 여기에서「범위」는「재산의 범위」를 의미한다(다수설). 따라서 법정대리인이 사용목적을 정한 경우에도 그 목적과 상관없이 임의로 처분할 수 있다.

③ 허락의 효과 : ㉮처분의 허락이 있으면 미성년자는 법정대리인의 동의 없이 독자적으로 법률행위를 할 수 있다. 그러나 처분의 허락으로 법정대리인의 대리권이 상실되는 것은 아니다. ㉯법정대리인의 처분의 허락이 있다고 해서 미성년자에게 소송능력이 인정되는 것은 아니다. ㉰처분이 허락된 재산의 처분행위로 인하여 취득한 재산을 다시 처분하는 경우에 법정대리인의 동의가 있어야 하는가의 여부는 허락의 해석문제이다. 원칙적으로 최초의 처분의 허락이 이로 인한 대체물의 처분을 특별히 금지하는 것이라고 해석되지 않는 한 다시 허락을 얻을 필요는 없다고 본다. 즉 용돈으로 어떤 물건을 구입하였다가 이를 다시 처분하여 얻은 돈으로 다른 물건을 구입하는 행위는 자유로이 할 수 있다. 그러나 예외적으로 그 대체물의 가격이 처분이 허락된 재산의 가격을 현저히 초과하는 경우에는 법정대리인의 허락이 필요하다. 예를 들면, 미성년자가 용돈으로 구입한 복권이 당첨되어 거액의 당첨금을 받게 된 경우에 그 당첨금의 처분에는 법정대리인의 허락이 필요하다. ㉱처분이 허락된 재산의 처분행위로 인한 후속적인 조치는 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 단독으로 할 수 있다. 예를 들면, 처분이 허락된 재산으로 미성년자가 물건을 매수하였으나 그 물건에 하자가 있는 경우에 하자담보책임(제580조)의 주장이나 채무불이행으로 인한 손해배상의 청구(제390조)는 단독으로 할 수 있다고 본다.

④ 입증책임 : 법정대리인의 허락을 받았다는 입증책임은 미성년자의 처분행위의 유효를 주장하는 자에게 있다.

(다) 영업의 허락을 받은 특정한 영업에 관한 행위

①영업의 의미 :「영업」이라 함은 상업에 한하지 않고 널리 영리를 목적으로 하는 독립적(미성년자 자신이 이익추구의 주체가 되는 것)․계속적 사업을 말한다. 따라서 영업에는 상업․공업․농업․자유업 등이 모두 포함되나, 종속적인 근로는 포함되지 않는다고 본다(통설).

②「특정」의 의미 : 법정대리인이 영업을 허락하는 때에는 반드시 영업의 종류를 특정하여야 한다. 따라서 모든 영업을 허락하거나 또는 하나의 영업의 일부만을 허락하는 것은 미성년자보호 및 거래안전의 보호에 비추어 허용될 수 없다. 다만 여러 종류의 영업을 한정적으로 특정하여 허락하는 것은 허용된다.

③허락의 방식 : 허락에는 특별한 방식의 제한이 없으므로, 명시적 허락뿐만 아니라 묵시적 허락도 인정된다. 다만 허락된 영업이 상업일 경우에는 상업등기를 하여야 한다(상법 제6조).

④허락의 효과 ; 영업의 허락을 받은 미성년자는 그「영업에 관하여」성년자와 동일한 행위능력을 가지게 된다. 여기에서「영업에 관하여」라 함은 그 특정된 영업을 하는 데 직접․간접으로 필요한 일체의 행위를 말한다. 예를 들면, 영업을 위한 자금의 차용, 점포의 구입 및 이에 관련된 소송능력도 가진다(민사소송법 제51조 단서). 미성년자는 성년자와 동일한 행위능력을 가지므로 그 범위 안에서는 법정대리인의 대리권도 소멸한다.

⑤입증책임 : 영업의 허락에 관한 입증책임은 허락이 있었다는 것을 주장하는 자(상대방)가 부담한다.

(마) 취소행위 : 취소할 수 있는 법률행위는 무능력자라도 단독으로 유효하게 취소할 수 있다(제140조).

(바) 대리행위 : 미성년자의 행위능력의 제한은 무능력자 본인의 보호를 위한 것이므로, 어떤 사람이 미성년자를 자기의 대리인으로 세우는 것은 무방하다. 대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다(제117조).

(사) 유언행위 : 만 17세에 달한 자는 단독으로 유효한 유언을 할 수 있다(제1061조).

(아) 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원자격에 기하여 행하는 행위(상법 제7조).

(자) 근로계약과 임금청구(근로기준법 제65조․제66조).

①근로계약의 체결 : 근로기준법은「친권자 또는 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없다」고 규정하고 있을 뿐이고(동법 제65조제1항), 근로계약의 체결에 법정대리인의 동의가 있어야 하는가에 관해서는 명문의 규정이 없어서 이에 관한 학설의 대립이 있다. 그런데, 근로기준법 제65조제2항은「친권자, 후견인 또는 노동부장관은 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 향후 이를 해지할 수 있다」고 규정하고 있으므로, 이를 고려하여 해석한다면, 미성년자가 근로계약을 체결함에 있어서 법정대리인의 동의 없이 단독으로 체결할 수 있으나, 그 법정대리인 등이 불리하다고 인정하면 언제든지 해지할 수 있다고 보아야 할 것이다.

②임금의 청구 : 임금의 청구는 언제나 미성년자가 단독으로 한다

(근로기준법 제66조). 임금청구소송에 있어서도 미성년자는 소송능력을 가진다(대판 1981. 8. 25. [80 다 3149]). 다만, 미성년자가 단독으로 수령한 임금을 처분할 때에는 법정대리인의 동의가 필요하다.

(차)혼인을 한 미성년자의 행위

- 미성년자가 혼인을 하면 성년으로 의제된다(제826조의2). 따라서 혼인을 한 미성년자는 친권에 복종하지 않을 뿐만 아니라, 미성년자와 마찬가지로 행위능력을 취득한다. 이에 관하여는 다음의 점을 주의하여야 한다. 첫째로, 성년의제의 효력이 생기는 혼인은 법률혼(제812조제1항 참조)만을 의미하고, 이른바 사실혼은 제외된다고 새겨야 한다. 만일에 제826조의2를 사실혼에도 적용한다면 성년이 되는 시기가 매우 불명확해지고 법적 안정성을 해하게 되기 때문이다. 둘째로, 성년의제를 받은 자가 아직 미성년으로 있는 동안에 다시 혼인의 취소나 이혼 등으로 혼인이 해소된 경우에, 그 자는 다시 미성년자로 되느냐가 문제되나, 소극적으로 해석하는 것이 타당할 것이다.


(3) 동의와 허락의 취소 또는 제한

(가) 동의와 허락의 철회

법정대리인은 미성년자가 법률행위를 하기 전에는 그가 준 동의(제5조)나, 일정 범위의 재산처분에 대한 허락(제6조)을 취소할 수 있다(제7조).

- 제7조에서의 취소란 소급효과가 없는 철회를 의미하는 것이다.

- 영업의 허락은 언제든지 이를 철회․제한할 수 있으나, 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다(제8조제2항).

(나) 영업허락의 취소와 제한

①법정대리인은 그가 준 영업의 허락을 취소 또는 제한할 수 있다(제8조제2항 본문). 

②친권자인 부모가 법정대리인일 때에는(제909조 참조), 영업의 허락을 취소 또는 제한하는 데 아무런 제한이 없으나, 친권을 행사하는 후견인이 법정대리인인 경우에는 친족회의 동의를 얻어서 하여야 한다(제945조).

③영업허락의 취소나 제한은 선의의 제3자 즉 미성년자와 거래한 선의의 상대방에게 대항하지 못한다(제8조제2항 단서).



4. 법정대리인


  (1) 법정대리인이 되는 자


(가) 친권자 : 1차적으로 친권을 행사하는 父 또는 母가 미성년자의 법정대리인이 된다(제911조). 친권자의 결정은 민법 제909조의 규정에 따른다.

(나) 후견인 : 친권자가 없거나, 친권자가 법률행위의 대리권과 재산관리권을 행사할 수 없을 때에는 후견인이 법정대리인이 된다(제928조․제938조).

①지정후견인 : 친권을 행사하는 부모가 유언으로 지정한 자가 우선적으로 후견인이 된다(제931조 본문).

②법정후견인 : 친권자의 지정이 없는 때에는 미성년자의 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 된다(제932조).

③선임후견인 : 법정후견인이 될 자도 없는 때에는 제777조의 친족 기타 이해관계인의 청구에 의하여 가정법원이 선임한다(제936조).


  (2) 법정대리인의 권한


(가) 동의권

▷ 미성년자가 의사능력이 있는 경우에는 법정대리인의 동의 또는 허락을 얻어서 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있다. 따라서, 법정대리인은 미성년자에게 동의를 줄 권리, 즉「동의권」이 있다고 할 수 있다.

▷ 일정 범위의 재산의 처분과 영업에 관하여는 허락이라고 규정되어 있지만, 그 성질은「동의」와 같다. 동의의 방법에 관하여는 아무런 제한이 없으므로 원칙적으로 일정한 방식을 필요로 하지 않으며, 묵시의 동의도 유효하다.

▷ 그러나 후견인이 미성년자의 일정한 행위에 동의하려면 친족회의 동의가 있어야 한다(제950조․제912조).

▷ 동의는 미성년자에 대하여 하거나 또는 미성년자와 거래하는 상대방에 대하여 하거나 상관없다. 또한 개개의 행위에 관하여 하거나, 대체로 예견할 수 있는 행위의 범위 안에서 개괄적으로 하여도 좋다는 것이 통설이다.

(나) 대리권

▷ 법정대리인은 미성년자를 대리하여 재산상의 법률행위를 할 권한이다(제920조․제938조․제949조 참조). 이 대리권은 일반적으로 동의권과 양립할 수 있는 것이며, 어떤 행위에 관하여 동의를 해서 미성년자로 하여금 스스로 행위를 하게 할 수도 있고, 또는 그 동의를 준 행위를 법정대리인이 대리하여도 된다.

▷ 미성년자에게 의사능력이 없는 경우에는 미성년자가 직접 행위를 할 수 없으므로, 이 때에는 법정대리인이 대리권만 행사할 수 있다. 미성년자 본인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는, 미성년자 본인의 동의를 얻지 않으면 대리하지 못한다(제920조 단서․제949조제2항).

▷ 이와 같이 본인의 동의가 있으면 고용계약도 대리할 수 있는 것이 원칙이지만, 근로기준법은 특별규정을 두어 제한하고 있다. 즉, 친권자나 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리하지 못하며(따라서 근로계약은 법정대리인의 동의를 얻어서 미성년자가 스스로 체결하여야 한다.), 임금의 청구도 대리하지 못한다(동법 제54조. 임금의 청구는 미성년자가 언제나 단독으로만 할 수 있다. [대판 1981. 8. 25. [80 다 3140]참조).

▷ 또한 법정대리인과 미성년자의 이익이 상반하는 행위(예를 들면, 자의 재산을 친권자에게 양도하는 행위, 친권자의 채무에 관하여 자를 연대채무자 또는 보증인으로 하는 행위, 子의 부동산에 저당권을 설정하는 행위 등)에 관하여서는 법정대리인의 대리권이 제한되고(제921조 참조), 제3자가 미성년자에게 무상으로 수여한 재산에 관하여 그 제3자가 법정대리인의 관리를 배제하는 의사를 표시한 때에는 법정대리인의 대리권이 배제되며(제918조․제956조 참조), 후견인의 대리권에 관하여는 동의권에 있어서와 동일한 제한이 있다(제950조 참조). 그리고 영업을 허락한 경우에는, 그 범위 안에서 대리권이 소멸함은 앞에서 본 바와 같다.

(다) 취소권

▷ 법정대리인은 미성년자가 동의를 얻지 않고서 행한 법률행위를 취소할 수 있다(제5조제2항․제140조 이하 참조).



※ 학습정리



  1. 자기의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지 지능을 의사능력이라고 한다.
  2. 불법행위에 있어서는 의사능력을 책임능력이라고 한다.
  3. 행위능력이라 함은 단독으로 완전․유효한 법률행위를 할 수 있는 지위 또는 자격을 말한다.
  4. 무능력자의 종류에는 미성년자, 한정치산자, 금치산자의 3 종류가 있다.
  5. 무능력자제도는 무능력자 본인을 보호하는데 1차적인 목적이 있고, 2차적으로 거래의 상대방과 거래의 안전을 보호하는 데 있다.
  6. 만 20세로 성년이 되며, 성년에 달하지 않은 자가 미성년자이다.
  7. 미성년자가 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 하고, 이에 위반한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다.
  8. 미성년자는 ①권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위 ②처분이 허락된 재산의 처분행위, ③영업이 허락된 미성년자의 그 영업에 관한 행위 ④대리행위 ⑤유언행위 ⑥법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원자격에 기하여 행하는 행위 ⑦근로계약 임금의 청구는 단독으로 유효한 행위를 할 수 있다.
  9. 미성년자의 법정대리인은 동의권 ․ 대리권 ․ 취소권을 가진다.



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7. 권리의 보호·권리의 주체

직무관련/민법기초 | 2014.02.20 00:00 | Posted by 깨비형

1. 권리의 보호

 

  가. 서설

○ 권리의 보호 : 권리의 침해를 구제하거나 또는 침해의 위험을 예방하는 것





  나. 국가구제·공력구제



(1) 재판제도

▷  권리가 침해된 경우에, 권리자는 사력구제를 할 것이 아니라, 법률이 정하는 절차에 따라 국가기관 즉 법원에 대하여 그 보호를 구하여야 한다.(헌법 제27조․제101조)

▷ 권리자로부터 권리보호의 청구를 받은 경우에는,

- 우선 구체적 사건의 내용을 확정하고(사실문제)

- 그 사건에 관한 법규의 내용을 명확히 한 후에(법률문제)

- 추상적인 법규를 대전제로 하고 구체적 사실을 소전제로 하여 판단을 내림(판결)


(2) 조정제도(調停制度)

▷ 판사 및 특별한 지식․경험있는 자로써 구성되는 국가기관인 조정위원회가 분쟁의 당사자간을 주선해서 그의 주장을 서로 양보하게 하고, 필요가 있으면 자기의 중재의견을 제안하여 당사자를 설득하며, 그 합의로써 분쟁을 조리 있는 원만한 해결로 이끄는 절차

▷ 장점

- 분쟁을 간이․신속하게 해결

- 복잡한 재판절차에 의한 시간과 비용을 절약

- 영속적인 법률관계에 있어서의 분쟁의 해결에 적합

- 법률의 엄격한 적용으로 생기는 불합리를 제거하여 구체적 타당성 있는 해결을 얻을 수 있음

▷ 단점

- 재판에 있어서와 같은 확실성이 없음

- 당사자 사이에 끝내 합의를 보지 못하면, 국가기관의 노력에도 불구하고 다툼의 해결은 좌절됨(조정의 본질적 한계)

※ 조정에 관한 현행 법률 : 민사조정법


  다. 私力救濟



(1) 정당방위(Notwehr)

▷ 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 가해행위를 하는 것

▷ 정당방위에 의한 가해행위는 그 위법성이 조각되어 불법행위가 성립하지 않고, 따라서 가해자는 손해배상책임을 지지 않는다(민법 제761조제1항) → 우리 민법에서도 일정한 요건하에 인정되고 있음


(2) 긴급피난(Notstand)

▷ 급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 가해행위를 하는 것

▷ 위법성이 조각되어 불법행위가 성립하지 않는다(민법 제761조제2항) → 우리 민법에서는 일정한 요건하에 인정되고 있음


(3) 자력구제(Selbsthilfe)

▷ 청구권(물권적·채권적·가족권적 여러 청구권을 말한다)을 보전하기 위하여 국가기관의 구제를 기다릴 여유가 없는 경우에, 권리자가 스스로 사력으로써 구제하는 행위

▷ 「자조」라고도 함(형법에서는「自救行爲」라고 함)



▷ 일반규정을 두고 있지 않으며, 다만 점유의 침탈에 관하여서만 규정을 두고 있다(제209조)

- 점유침탈 이외의 경우에 학설은 엄격한 요건 아래에서 인정할 수 있다는 견해가 있음

· 자력구제에 사용되는 수단이 선량한 풍속 기타 사회질서에 反하지 않는 것

· 그 정도가 상당성이 있어서 권리남용에 이르지 않는 것



2. 권리의 주체


  가. 권리주체와 권리능력


(1) 권리의 주체

▷ 권리 : 일정한 이익을 누리게 하기 위하여 법이 인정하는 힘


(2) 권리능력

▷ 「권리능력」(Rechtsfähigkeit) 또는「人格」(Persönlichkeit)

▷ 권리능력을 이해하는 데 있어서 주의할 것은, 권리능력과 권리는 구별하여야 한다는 점

▷ 권리능력을 가지는 자만이 권리를 가질 수 있는 것이지만, 권리능력 그 자체가 그대로 권리는 아님

▷ 권리능력은 권리의 주체(권리자)가 될 수 있는 추상적·잠재적인 법률상의 지위 또는 자격


(3) 의무능력

▷ 권리능력에 대응하여, 의무의 주체가 될 수 있는 지위 또는 자격

▷ 현대의 법제에 있어서는 권리를 가질 수 있는 자는 동시에 의무도 가질 수 있으며, 과거의 노예나 노비 등과 같이 의무만을 부담하고 권리를 가질 수 없는 자는 없다.

▷ 「사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다」(제3조)

- 권리능력이 동시에 의무능력이라는 것을 명백히 선언하고 있음

· 권리능력이라고 하는 것보다는「권리의무능력」이라고 하는 것보다 더 정확한 용어라고 할 수 있음

· 우리 민법은 권리본위․권리중심으로 법체계가 구성되어 있으므로, 단순히「권리능력」이라고 하여도 무방함.


  나. 권리능력자



※ 자연인과 법인을 포괄적으로 표현하는 「人」

▷ 본인(제114조·제115조·제116조·제119조·제120조·제121조·123조·제124조·제126조·제130조·제131조·제134조·제135조 등), 타인(제125조·제130조·제131조·제135조·제741조·제745조·제750조·제753조·제754조 등), 경매인(제363조), 매도인․매수인(제568조 이하), 보증인(제428조·제430조 이하), 임대인·임차인(제623조 이하), 도급인·수급인(제664조 이하), 위임인·수임인(제680조 이하), 임치인·수치인(제693조 이하) 등에서의 「人」은 모두 자연인과 법인의 양자를 포함하는 관념

▷ 자연인만을 가리켜「人」이라고 하는 수도 있음

민법 제1편 제2장 제1절의 제목은 「人」으로 되어 있는데, 제3장의 제목이 법인으로 되어 있는 것을 보면 그것이 자연인만을 의미하고 법인을 포함하지 않고 있음이 명백함

▷ 법에서「人」이라고 규정하고 있을 때에는, 그것이 자연인과 법인의 양자를 포함하는 것인지 또는 자연인만을 가리키는 것인지를 그때그때 검토하여야 해석하여야 함


(1) 자연인

▷ 모든 사람은 법률상의 인격자로서 性․연령․계급의 구별없이 평등하게 권리능력자로 인정



▷ 모든 사람에게 평등한 권리능력이 부여된 것은 - 개인의 존엄을 바탕으로 하는 자연권을 강조한 17·18세기의 자연법사상의 영향과 프랑스혁명

근대사회에서는 사람이면 누구나 권리능력자로서 다루어지고,「성별․종교 또는 사회적 신분에 의하여」차별되지 않는 것을 원칙으로 한다(헌법 제11조제1항의 규정은 이 원칙을 헌법의 차원에서 구현한 것이다).



(2) 법인

▷ 자연인이 아니면서 법에 의하여 권리능력이 부여되어 있는 사단과 재단

▷ 근대적 사회관계는 개인을 중심으로 하는 것이기는 하지만, 개인의 결합체 또는 재산의 집단을 중심으로 하여서도 성립한다.

- 근대 자본주의 경제 발전의 필연적 결과

- 현대사회에서 대단히 중요한 작용을 함



  다. 권리능력·의사능력·행위능력



※ 권리능력과 당사자능력

▷ 私法上의 권리를 침해당한 때에는 원칙적으로 법원에 민사소송을 제기한 후 판결을 통하여 그 권리가 보호되고, 실현되는 것이므로, 민사소송의 면에서 볼 때에도 소송법상의 여러 효과가 귀속되는 주체가 있어야만 한다. 이것이 소송법상 당사자능력의 문제이다.

▷ 당사자능력은 민사소송에서 당사자가 될 수 있는 능력이며, 말하자면 그것은 소송법상의 권리능력이라고 할 수 있다. 그런데 당사자능력은 소송법상의 개념이어서, 민법상의 권리능력과 반드시 일치하지는 않는다.

▷ 민법상의 권리능력자인 자연인과 법인은 모두 소송법상의 당사자능력을 가지나(민사소송법 제47조), 민법상 권리능력이 부인되는 「법인이 아닌 사단 또는 재단」도 소송법상으로는 당사자능력을 가질 수 있도록 규정하고 있다(민사소송법 제48조).


  라. 권리능력에 관한 규정의 强行規定性

○ 권리능력에 관한 규정 = 강행규정 = 개인간의 합의로에 의한 배제 불가

○ 권리능력을 일정한 범위내로 제한하기로 하거나 권리능력을 포기하기로 특약을 하는 식으로 민법상 권리능력에 관한 규정의 적용을 배제하는 것은 인정되지 않는다(제103조․제105조 참조)

○ 스위스 민법에서는 권리능력의 포기 제한에 관한 明文의 규정을 두고 있다(동법 제27조)

▷ 우리 민법에서는 그러한 明文의 규정은 없으나, 권리능력에 관한 규정이 강행규정이라는 데에 異說이 없음



※ 학습정리


  1. 私權의 보호․구제는 원칙적으로 국가구제․공력구제에 의하여야 하며, 私力救濟는 예외적으로 부득이한 경우에 한하여 인정된다.
  2. 국가가 개인의 권리를 보호하는 제도로는 재판제도와 조정제도가 있다.
  3. 사력구제는 원칙적으로 허용되지 않으나, 나중에 국가의 보호를 구하는 것이 불가능하거나 곤란할 경우에 한하여 예외적으로 인정된다.
  4. 우리 민법에서는 사력구제의 방법으로 일정한 요건하에 정당방위와 긴급피난이 인정되고 있고, 자력구제에 관하여는 일반적인 규정이 없이 점유침탈의 경우에만 규정을 두고 있으나, 일반적으로 인정하는 것이 좋을 것이다.
  5. 법에 의하여 권리가 귀속되는 자를 권리주체라고 하고, 의무의 귀속자를 의무의 주체라고 한다.
  6. 권리의 주체가 될 수 있는 추상적·잠재적인 지위 또는 자격을 권리능력이라고 한다.
  7. 민법은 살아 있는 모든 사람(자연인)과, 일정한 사람의 집단(사단) 및 일정한 목적을 가진 재산의 집단(재단)에 대하여 권리능력을 인정하고 있다.


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