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'직무관련/민법기초'에 해당되는 글 17

  1. 2014.03.03 17. 소멸시효(II)
  2. 2014.03.02 16. 소멸시효(I)
  3. 2014.03.01 15. 기간 (2)
  4. 2014.02.28 14. 권리의 객체(물건-II)
  5. 2014.02.27 13. 권리의 객체(물건-I)
  6. 2014.02.26 12. 법인(II)
  7. 2014.02.25 11. 법인(I)
  8. 2014.02.24 10. 행위능력(II) (1)
  9. 2014.02.22 9. 행위능력 (I)
  10. 2014.02.21 8. 자연인의 권리능력
 

17. 소멸시효(II)

직무관련/민법기초 | 2014.03.03 00:00 | Posted by 깨비형


1. 소멸시효 완성의 장애


  1) 소멸시효의 중단과 정지



  2) 소멸시효의 중단

(1) 의의

▷ 소멸시효의 요건인 권리 불행사라는 사실상태와 부딪치는 새로운 사실이 생긴 경우에 일단 경과한 시효기간의 효력을 소멸시키고, 새로이 소멸시효기간을 진행시키는 것


♣ 원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고, 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여, 여기에 일정한 효과를 부여하는 제도이기에, 어떤 사실상의 상태가 계속 중 그 사실상의 상태와 상용할 수 없는 사정이 발생할 때는, 그 사실상의 상태를 존중할 이유를 잃게 된다고 할 것이니, 이미 진행한 시효기간의 효력을 상실케 하는 것이 이른바 시효중단이라고 하는 것이다(대판 1979. 7. 10. 79다569).


(2) 시효중단의 사유

○ 청구

① 재판상 청구

소를 제기하는 것

- 이행의 소·확인의 소·형성의 소를 다 포함하며, 본소이든 반소이든 불문하나 행정소송·행정심판 등에는 시효중단의 효력이 없음

- 시효가 중단되는 시기는 소 제기 시이다.

재판상의 청구가 있더라도 소의 각하·기각·취하가 있으면 중단의 효력이 없으나, 최고로서의 효력은 인정하여, 6월 내에 다시 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류·가압류·가처분을 하면 최초의 재판상의 청구로 중단된 것으로 간주된다(제170조제2항).

② 파산절차참가

파산재단의 배당에 참가하기 위하여 채권을 신고하는 것을 말함

채권자가 신고를 취소하거나 그 청구가 각하된 때에는 시효중단의 효력이 없음(제171조).

파산선고 신청은 위의 참가보다 더 강력하므로 중단사유가 된다고 보아야 함

- 배당요구(압류채권자 외의 채권자가 강제집행에 참가하여 변제요구)도 중단의 효력이 있음

- 화의절차참가도 재판상 청구로 간주되어 중단사유가 됨

③ 지급명령

금전 등의 채권에 관해 채무자의 심문 없이 간이·신속하게 해결하는 독촉절차에 의하여 지급을 명하는 재판을 말함

- 이 지급명령을 신청한 때에 시효중단의 효력이 생김

④ 화해를 위한 소환

화해를 신청하면 소멸시효는 중단됨

- 이 신청을 받은 법원이 화해를 권고하기 위하여 상대방을 소환하였으나 출석하지 않거나 화해가 성립되지 아니한 경우에는 화해신청인이 1개월 내에 소를 제기하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다(제173조).

⑤ 최고

이행을 촉구하는 것을 말함

- 특별한 방식을 요하지 않는 재판외의 행위

최고 후의 6월 이내에 위의 4가지 중의 어느 것이나 또는 압류.가처분과 같은 더 강력한 방법을 취하지 않으면 중단의 효력이 없음(제174조)

최고는 시효기간의 만료가 가까워져 다른 강력한 중단방법을 취하려고 할 때의 예비행동으로서의 실익이 있을 뿐


♣ 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은, 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라, 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여, 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생한다고 보아야 할 것이다(대판 1983. 7. 12 83다카437)


○ 압류·가압류·가처분

▷ 압류 : 금전채권의 강제집행으로 법률상·사실상의 처분을 금지하여 채무자의 재산을 확보하는 강제행위

▷ 가압류 : 금전채권 이외의 채권의 집행보전을 위한 것

▷ 가처분 : 집행을 보전하기 위하여 행하는 처분


○ 승인

▷ 상대방의 권리를 인정하는 것

▷ 승인의 방식에 관하여는 특별한 방식이 필요 없고, 묵시적인 승인도 시효중단의 효력이 있음(예 : 이자 지급, 일부 변제, 담보 제공)

▷ 승인은 권리자에 대하여 하여야 함(예 : 채무자가 2번 저당권을 설정하여도 1번 저당권자의 채무에 대한 승인이 아니다)

▷ 승인은 권리의 존재를 인정하는 것에 지나지 않으므로 시효중단의 효력 있는 승인에는 상대방의 권리에 관한 처분의 능력이나 권한이 있음을 요하지 않는다(제177조).


(3) 시효중단의 효력

○ 시효가 중단되면 이미 경과한 부분은 시효기간에 산입하지 않는다(제178조제1항)

▷ 청구로 중단된 경우는 재판이 확정된 때부터(제178조제2항)

▷ 가압류·가처분으로 중단된 때는 이 절차가 끝났을 때부

▷ 승인으로 중단된 때는 승인이 도달한 때부터 다시 전 시효기간이 경과되어야만 시효가 완성



  3) 소멸시효의 정지


(1) 의의

○ 소멸시효의 완성을 일시 유예시키는 제도

○ 소멸시효가 완성될 무렵에 권리자가 중단행위를 하는 것이 불가능하거나 대단히 곤란한 사정이 있는 경우에 시효의 진행을 일시적으로 멈추게 하고, 그러한 사정이 없어졌을 때 다시 나머지 기간을 진행시키는 것

○ 이미 경과한 기간이 무(無)로 돌아가지 않는 점에서 중단과는 다름


(2) 소멸시효의 중단사유

① 무능력자를 위한 최고

▷ 소멸시효의 기간 만료 전 6월내에 무능력자의 법정대리인이 없는 때에는 그가 능력자가 되거나 또는 법정대리인이 취임한 때부터 6월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제179조).

▷ 재산을 관리하는 부모 또는 후견인에 대한 무능력자의 권리는 그가 능력자가 되거나 또는 후임의 법정대리인이 취임한 때부터 6월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제180조제1항).

② 혼인관계의 종료에 의한 정지

▷ 부부간에 중단절차를 밟는 것은 곤란하므로 부부 일방의 타방에 대한 권리는 혼인관계가 종료한 때(예:이혼.사망.혼인 취소)부터 6월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제180조제2항).

③ 재산상속에 관한 정지

▷ 상속재산에 속하는 권리나 상속재산에 대한 권리는 상속인의 확·관리인의 선임 또는 파산선고가 있는 때부터 6월내에는 시효가 완성되지 않는다(제181조).

④ 사변에 의한 정지

▷ 천재 기타 사변(예:전란)으로 말미암아 시효를 중단할 수 없었을 때에는 그 사유가 종료된 때부터 1월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제182조).



2. 소멸시효의 효력


  1) 소멸시효 완성의 효과

○ 「민법」은 “소멸시효가 완성한다”고만 규정하고 있는바, 그 의미가 무엇이냐에 관하여는 학설이 나뉨

1) 상대적 소멸설

▷ 소멸시효가 완성되어도 권리가 당연히 소멸하는 것이 아니라 시효의 이익을 받을 자에게 권리의 소멸을 주장할 수 있는 권리, 즉 원용권(권리를 부인하는 일종의 형성권)이 생길 뿐이라고 하는 설이다(소수설)

2) 절대적 소멸설

▷ 소멸시효의 완성으로 당연히 권리가 소멸한다고 보는 설이다(다수설).


  2) 소멸시효의 소급효

○ 소멸시효는 사실상태를 존중하려는 것이므로 그 기산일에 소급하여 효력이 생김(제167조)

○ 기산일 이후의 이자는 지급할 필요가 없음

○ 시효로 소멸하는 채권이 시효완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 (상계할 수 있었을 때에는 결제된 것으로 믿는 것이 보통이므로 이 신뢰를 보호하기 위하여) 채권자는 상계할 수 있도록 특칙을 두고 있음(제495조)


  3) 소멸시효의 이익의 포기




(1) 포기의 본질

▷ 상대적 소멸설에서는 원용권의 포기라고 하여 설명이 용이하나, 절대적 소멸설에서는 설명이 어렵다.

▷ 시효의 이익을 받지 않겠다는 의사표시라고 설명하나, 권리가 당연히 소멸하여 이익이 이미 귀속되었는데, 어떻게 하여 소급해서 이익이 생기지 않았던 것으로 되는가를 설명하기 어렵다.

(2) 단독행위

▷ 포기는 단독행위(상대방이 있는 단독행위)이므로 상대방의 동의 없이 할 수 있다.

▷ 그러나 처분행위이므로 처분의 권능이 있어야 한다.

(3) 포기의 효과

▷ 시효이익을 포기하면 처음부터 시효이익은 생기지 않았던 것으로 된다.

▷ 포기의 효과는 상대적이며, 다른 사람에게 영향을 미치지 않는다. 예를 들어 연대채무자 중의 1인이 시효이익을 포기하여도 다른 연대채무자에게는 영향을 미치지 않고, 주채무자가 시효이익을 포기하더라도 보증인에게는 영향이 없다.

▷ 주된 권리의 소멸시효가 완성된 때에는 종속된 권리에 그 효력이 미친다(제183조).


♣ 상환채무가 시효에 의하여 소멸된 후에 수표상의 채무를 승인하였고, 이 승인은 특별한 사정이 없는 한 소멸시효의 완성을 알고 한 것이라 할 것이며, 이를 알고 승인한 이상 소멸시효의 이익을 포기한 것이라 할 것이다(대판 1965. 11. 30. 65다1995)

♣ 채권이 법정기간의 경과로 인하여 소멸시효로 소멸한다는 것은 보통 일반적으로 아는 것이라고 인정할 수 있는 것이므로, 채무자가 시효완성 후에 채무의 승인을 한 때에는 일응 시효완성의 사실을 알고, 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있다(대판 1967. 2. 7. 66다2173)

♣ 소멸시효가 완성된 후에 이르러 기한의 유예를 요청하는 것은 소멸시효의 이익을 포기한 취지로 보아야 된다(대판1965. 12. 28. 65다2133).


※ 학습정리



  1. 재판상 청구에 의한 시효중단이란 민사소송(이행의 소, 확인의 소, 형성의 소)을 의미
  2. 응소에 의하여 시효가 중단되려면 시효중단의 취지로 적극적 권리를 주장하고 승소하여야 함
  3. 압류, 가압류, 가처분의 시효중단 시기는 그 명령을 신청한 때임
  4. 소멸시효의 완성은 소급효가 있음
  5. 시효이익의 포기의 효과는 상대적이어서 다른 사람에게 영향 없음 



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16. 소멸시효(I)

직무관련/민법기초 | 2014.03.02 00:00 | Posted by 깨비형

1. 총설


  1) 시효제도의 의의

○ 시효제도 : 권리를 행사하거나 행사하지 않는 일정한 사실상태가 오랫동안 계속된 경우에 그러한 상태가 진실한 권리관계에 합치하느냐 여부를 묻지 않고 그러한 사실상태를 존중하여 그러한 사실상태를 근거로 하여 그것으로써 권리관계를 인정하는 제도

▷ 취득시효 제도 : 사실상태를 근거로 권리를 취득하게 하는 제도

▷ 소멸시효 제도 : 소멸하게 하는 제도

○ 시효제도를 두는 이유

▷ 실제 권리관계에도 불구하고 일정한 사실상태가 계속되면 그 사실상태를 기초로 많은 새로운 법률관계가 쌓이는데, 정당한 권리관계를 위한다고 하여 이것을 뒤집어 버리면 그 위에 쌓인 법률관계가 모두 무너져버리므로 거래의 안전이 위협을 받으며 사회질서가 문란해질 우려가 있다는 것

▷ 실제 권리관계에도 불구하고 일정한 사실상태가 계속되면 정당한 권리관계를 입증하기 어려우므로 오히려 사실상태를 존중하는 것이 정당한 권리관계에 맞을 개연성이 높다는 것

○ 시효는 재산관계에 한하여 적용되며, 신분관계에서는 진실에 기하여 판단되어야 하므로 신분관계는 시효에 친하지 않는 법률관계

▷ 시효제도를 두는 것은 사회적.공익적 필요성의 기인한 것이므로 그에 관한 규정은 강행규정

▷ 소멸시효를 단축 또는 경감할 수는 있으나, 배제·연장 또는 가중할 수는 없다(제184조제2항).


  2) 제척기간

○ 제척기간 : 법률관계를 속히 확정시키기 위하여 법률이 예정하는 권리의 존속기간

▷ 제척기간이 만료하면 그 권리는 당연히 소멸하며, 이러한 제척기간을 둘 필요성은 특히 형성권에 있어서 강함

▷ 제척기간의 경우 어떠한 사유가 있어도 기간이 경과하면 권리가 소멸하는 것이 아니라 그 기간이 만료하기 전에 소를 제기하면(재판상 행사) 권리는 소멸하지 않고 보전

▷ 제척기간을 출소기간이라고 볼 수 있다는 것이 다수설


  3) 제척기간과 소멸시효의 차이

○ 제척기간과 소멸시효는 다 같이 기간의 만료로 권리가 소멸되나, 차이가 있을 수 있다.



  4) 제척기간과 소멸시효의 구별

○ 조문의 문구

▷ 소멸시효 : “시효로 인하여” 또는 “시효로 인하여 소멸한다.”라고 쓰고 있는 경우

▷ 제척기간 : 위와 같지 않은 경우



2. 소멸시효의 요건

○ 소멸시효는 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 권리불행사의 상태가 일정기간 계속됨으로써 권리가 소멸하는 제도

○ 시효로 권리가 소멸하려면

▷ 권리가 소멸시효의 목적이 될 수 있는 것이어야 하고,

▷ 권리자가 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 행사하지 않아야 하며,

▷ 그 권리불행사의 상태가 일정기간(소멸시효기간) 계속되어야 함


  1) 소멸시효에 걸리는 권리

(1) 채권

▷ 원칙적으로 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성

▷ 3년과 1년의 단기소멸시효가 적용되는 채권도 있음

(2) 소유권

▷ 소유권은 그 성질상 절대성 내지 항구성의 성질에 따라 소멸시효에 걸리지 않음(다만, 타인이 취득시효로 인하여 소유권을 취득함으로써 소유권을 잃게 되는 경우는 있지만 이것은 소멸시효가 적용되어서가 아니라 취득시효의 효과 때문임)

▷ 소유권과 같은 성질을 가지는 광업권·어업권·특허권도 소멸시효에 걸리지 않는 것으로 해석됨

(3) 채권·소유권 외의 재산권

▷ 채권과 소유권 외의 재산권은 20년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되는데 다만, 재산권이라고 하여도 그 성질에 따라서 다음의 경우에는 그 성질상 소멸시효에 걸리지 않음


① 물권적 청구권

물권의 내용의 실현이 방해당하고 있을 때(또는 그 염려가 있을 때)에 반환·방해제거·방해예방을 청구할 수 있는 권리를 물권적 청구권(물상청구권)이라고 하는데, 이것은 물권이 있는 한 그로부터 유출하는 것이기 때문에 성질상 소멸시효에 걸리지 않는다.

② 형성권

형성권의 경우 존속기간이 정하여져 있는 경우(예 : 취소권)에는 이는 제척기간이다. 존속기간이 정해져 있지 않은 경우(예 : 해제·해지권, 매매예약완결권, 환매권)에는 그 소멸시효는 10년이라고 본다.

③ 성질상 소멸시효에 걸리지 않는 권리

점유권과 유치권은 점유라는 사실상 지배가 있으면 인정되는 권리이고, 그것이 없으면 당연히 소멸하므로 성질상 소멸시효에 걸리지 않는다. 또한, 일정한 법률관계에 수반하는 권리(예 : 상린권-제215조 이하, 공유물분할청구권-제268조)는 기초가 되는 권리관계가 존속하는 동안은 독립하여 소멸시효에 걸리지는 않는다.

④ 담보물권

질권이나 저당권 등의 담보물권은 피담보채권이 존속하는 한 독립하여 시효로 소멸하는 일은 없다. 다만, 이와 별도로 피담보채권이 시효로 소멸하면 담보물권의 부종성으로 인하여 말소등기 등이 없어도 당연히 소멸한다.

(4) 비재산권

▷ 재산권에 한하여 소멸시효의 대상이 되므로 가족권이나 인격권 같은 비재산권은 성질상 소멸시효에 걸리지 않는다. 다만, 친족법상의 권리는 제척기간의 적용을 받는 경우가 있음을 유의할 필요가 있다.


  2) 소멸시효의 기산점

○ 소멸시효가 완성되려면 권리의 불행사라는 사실상태가 계속되어야 하는데, 권리의 불행사란 권리를 행사할 수 있는데도 불구하고 행사하지 않는 것을 말한다.

○ 따라서 시효의 기산점은 권리를 행사할 수 있는 때이다(제166조제1항).

○ 권리를 행사할 수 있는 때라는 것은 권리행사에 있어서 법률상의 장애(예 : 이행기의 미도래, 정지조건의 미성취 등)가 없다는 뜻

○ 사실상의 장애(예 : 권리자가 권리의 존재를 알지 못하거나 의무자를 알지 못한 경우)의 경우는 권리행사의 장애로 볼 수 없으므로 그에 대하여 과실이 없어도 시효는 진행됨


(1) 부작위채권

▷ 위반행위를 한 때부터 진행된다고 특별한 규정을 두고 있다(제166조제2항).

▷ 그 이유는 만약 부작위채무가 성립하여 이행기가 도래한 때부터 기산한다면, 예컨대, 20년간 일정 장소에 건축을 하지 않는다는 채무에 있어서, 10년이 지나면 채무는 소멸하므로 그 후는 건축을 해도 좋다는 부당한 결과가 되는 것을 피하기 위해서이다.

(2) 기한[시기(始期)]부 권리

▷ 기한부권리의 소멸시효의 기산점은 객관적으로 기한이 도래한 때이다.

▷ 채권자가 기한의 도래를 몰라도 시효는 진행된다.

(3) 기한을 정하고 있지 않은 권리

▷ 채권(채무)의 경우에는 언제든지 권리행사(청구)를 할 수 있으므로 채권이 발생한 때부터 시효가 진행된다.

▷ 채권 외의 권리의 경우에는 권리가 발생한 때부터 시효가 진행된다.

(4) 청구 또는 해지통고를 한 후 일정한 유예기간이 경과한 후에 청구할 수 있는 권리

▷ 예를 들어 제603조제2항, 제635조, 제659조, 제660조 등 청구나 해지통고를 한 후 일정한 기간이 지나면 청구에 따른 효력 또는 해지의 효력이 생기는 권리를 말한다.

▷ 이러한 권리의 경우 청구나 해지통고를 할 수 있는 때부터, 일정한 유예기간이 경과한 때부터 시효가 진행된다.

(5) 할부금 채권(할부 채권 : 월부.연부 채무)

▷ 채권자가 할부금 채무를 1회라도 변제하지 않으면 남은 금액을 일시에 변제하게 되어 있는 경우가 보통인데, 이 경우 1회의 변제불이행으로 채권자는 나머지 전액을 청구할 수 있으므로 시효는 당연히 1회의 변제불이행 시부터 진행된다.

(6) 정지조건부 권리

▷ 조건이 성취된 때부터 시효가 진행된다.

(7) 불법행위로 인한 손해배상청구권

▷ 권리의 존재를 안 때부터 시효가 진행된다(제766조).


  3) 소멸시효기간

○ 채권 : 행사하기가 쉽고 일상 빈번히 생기므로 속히 권리관계를 확정시키기 위하여 다른 권리보다 단기로 하고 있으나, 각종의 채권에 따라 다르다.


1) 보통의 채권 : 10년(제162조제1항)이다. 다만, 상행위로 생긴 채권은 5년(「상법」제64조)이다.

2) 3년의 시효에 걸리는 채권(제163조)

① 이자·부양료·급료·사용료 기타 1년의 기간으로 정한 채권(1년 이내의 정기로 지급되는 정기급부 채권)

② 의사·조산사·간호사·약사의 치료·근로·조제에 관한 채권

③ 도급받은 자, 기사, 기타 설계·감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권

④ 변호사·변리사·공증인·회계사·사법서사에 대한 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권

⑤ 변호사·변리사·공증인·회계사·사법서사의 직무에 관한 채권

⑥ 생산자·상인이 판매한 생산물·상품의 대가

⑦ 수공업자·제조업자의 의무에 관한 채권

3) 1년의 시효에 걸리는 채권(제164조)

① 여관·음식점·대석·오락장의 숙박료·음식료·대석료·입장·소비물의 대가 및 체당금(타인에 갈음하여 행한 출연)의 채권

② 의복·침구·장구 등 동산의 사용료의 채권

③ 노역인·연예인의 대금 및 그에 공급한 물건의 대금채권

④ 학생·수업자의 교육·의식·유숙에 관한 교주·숙주·교사의 채권

4) 판결에 의하여 확정된 채권의 시효기간

시효 완성 전에 소를 제기해도 시효가 중단되는데, 확정판결 후 그대로 방치하면 그때부터 다시 시효가 진행되는바, 위의 단기시효에 해당하는 것이라도 판결에 의하여 확정된 경우에는 소멸시효는 10년으로 한다(제165조제1항).

파산절차에 의하여 확정된 채권.재판상의 화해·조정 기타 판결과 동일한 효력이 있는 것(예:인낙조서, 확정된 지급명령)에 의하여 확정된 경우에도 같다(제165조제2항).

- 다만, 판결확정 당시에 변제기가 도래하지 않은 채권(예:기한부채권에서 기한이 도래하기 전에 확정판결을 받은 경우)에는 위의 시효가 10년이라는 규정은 적용되지 않는다.

○ 채권·소유권 이외의 재산권

▷ 20년

▷ 다만, 기간을 정하고 있지 않은 형성권의 경우는 10년


※ 판례


▲ 특별한 채무의 이행을 청구할 수 있는 기간을 제한하고 그 기간을 도과할 경우 채무가 소멸하도록 하는 약정은 유효하다.

  - 판례(대판 2006.4.14. 2004다70253)는 "특정한 채무의 이행을 청구할 수 있는 기간을 제한하고 그 기간을 도과할 경우 채무가 소멸하도록 하는 약정은 「민법」 제184조제2항에 의하여 유효하다"고 한다.



※ 학습정리


  1. 소멸시효는 조속히 권리관계를 확정하여 사회질서의 안정 및 유지를 위해 인정되는 제도
  2. 소멸시효에는 중단과 정지가 있으나 제척기간에는 중단이나 정지 불인정
  3. 담보물권은 피담보채권이 존속하는 한 독립하여 시효로 소멸하지 않음
  4. 소멸시효의 기산점은 권리행사가 가능한 시점
  5. 판결이 확정된 채권의 시효기간은 10년 


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15. 기간

직무관련/민법기초 | 2014.03.01 00:00 | Posted by 깨비형

1. 총설


  1) 기간의 의의

○ 기간

▷ 어느 시점에서 다른 시점까지 계속된 시간적 간격(길이)

▷ 법률사실로서의 시간은 사건에 속함

▷ 시간만이 독립하여 법률요건이 되는 경우는 없으나, 다른 법률사실과 결합하여 법률요건의 중요한 법률사실이 되는 경우는 많음

- 예) 성년·최고기간·실종기간·기한·시효 등

※ 기일 - 시간의 경과에 있어서 어느 특정의 시점을 가리키는 것


  2) 다른 법률관계에의 적용

○ 「민법」에 기간의 계산방법에 관한 규정을 두고 있으나, 「민법」의 규정은 보충적 규정으로서, 다른 법령이나 재판상의 처분 또는 법률행위에서 기간의 계산방법에 대하여 따로 정하고 있으면 그것에 따르게 되며, 이를 정하고 있지 않은 경우에 「민법」의 규정에 의하게 된다(제155조).

○ 행정법령 중에도 기간의 계산에 관하여 독자적인 규정을 두고 있는 것들이 있으나(「국회법」제165조, 「특허법」제14조 등), 대부분의 행정법령들은 그와 같은 규정을 두고 있지 않으므로 규정이 없는 경우에는 역시 「민법」의 규정이 일반적으로 적용



2. 기간의 계산방법


  1) 시(時)·분(分)·초(秒)를 단위로 하는 기간의 계산

○ 즉시를 기산점으로 하여 계산한다(제156조).

○ 기간의 만료점은 그 정하여진 시.분.초가 종료한 때이다.


  2) 일(日)·주(周)·월(月)·연(年)을 단위로 하는 기간의 계산

(1) 기산점

▷ 기간의 초일은 산입하지 않는 것이 원칙(초일 불산입의 원칙, 제157조)

▷ 예외적인 경우(초일을 산입하는 경우)

① 기간이 오전 영시부터 시작하는 때(제157조 단서)

② 연령의 계산(제158조)

③ 기간의 초일을 산입하도록 특별규정을 둔 경우(「국회법」제165조)

(2) 만료점

▷ 기간 말일의 종료로 기간은 만료됨(제159조).

▷ 기간을 주··년으로 정한 때에는 이를 일로 환산하지 않고 역에 의하여 계산(제160조제1항)

▷ ··년의 처음(예 : 일요일, 1일, 1월 1일 등)부터 계산하지 않을 때에는 최후의 주··연에서 기산일에 해당하는 날의 전날로 기간은 만료(제160조제2항)

※ 판례


♣ .농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법.이 1968. 3. 13.에 관보로써 공포.실시되었으므로, 동법 실시가 같은 날 오전 영시로부터 시작되지 않았음이 자명하다 할 것이니, 위 기간 계산에 있어 1968. 3. 13. 초일을 산입할 것이 아니며, 그 익일인 1968. 3. 14.부터 1년의 기간은 1969. 3. 13로 만료됨이 명백하다(대판 1971. 5. 31. 71다787).


♣ .민법.제161조가 정하는, 기간의 말일이 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다는 규정의 취지는, 명문이 정하는 바와 같이 기간의 말일이 공휴일인 경우를 정하는 것이고, 이는 기간의 만료일이 공휴일에 해당함으로써 발생할 불이익을 막고자 함에 그 뜻이 있는 것이므로, 기간계산의 초일은 이에 적용이 없다고 풀이하여야 할 것이다(대판 1982. 2. 23. 81누204)


  3) 기간의 역산방법

○ 「민법」의 기간 계산방법은 일정한 기산일부터 과거에 소급하여 계산하는 기간에도 준용

○「민법」이나 그 밖의 법령에는 기간의 역산이 필요한 경우가 있음

▷ 예) 사단법인의 사원총회를 총회 1주일 전에 통지한다고 할 때에(제71조), 총회일이 10월 19일이라고 한다면, 그 전날인 10월 18일을 기산점으로 하여 거꾸로 계산해서 12일이 만료일이 되고, 그날의 오전 영시에 기간이 만료된다. 따라서, 늦어도 10월 11일 자정까지는 총회통지가 사원들에게 발송되어야 한다.

※ 행정법령에는 “며칠 전에” 또는 “… 전 며칠에”라고 규정하는 경우가 많다. 이와 같이 기간을 역산하는 경우에는 다음과 같은 차이가 있다. “선거일 5일 전에”의 경우는 선거일은 초일이므로 빼고(왜냐하면, 모든 선거일의 투표는 오전 영시에 시작되지 않고, 6시부터 시작되므로), 선거일 전일부터 계산하여 5일이 되는 날의 이전을 말한다(즉 중간에 5일이 있어야 한다). 그러나 “선거일 전 5일에”의 경우는 역시 선거일 전일부터 계산하되, 전 5일에 라고 하였으므로, 5일이 되는 날을 가리키는 것으로 볼 것이다(중간에 4일이 있으면 된다).



3. 「행정절차법」및 「민원사무처리에 관한 법률」상의 기간


  1) 행정절차법령

○ 행정절차법 제19조 (처리기간의 설정·공표)

①행정청은 신청인의 편의를 위하여 처분의 처리기간을 종류별로 미리 정하여 공표하여야 한다.

② 행정청은 부득이한 사유로 제1항의 규정에 의한 처리기간 내에 처리하기 곤란한 경우에는 당해 처분의 처리기간의 범위 내에서 1회에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다.

③ 행정청은 제2항의 규정에 의하여 처리기간을 연장하는 때에는 처리기간의 연장사유와 처리예정기한을 지체 없이 신청인에게 통지하여야 한다.

④ 행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니한 때에는 신청인은 당해 행정청 또는 그 감독행정청에 대하여 신속한 처리를 요청할 수 있다.

⑤ 제1항의 규정에 의한 처리기간에 산입하지 아니하는 기간에 관하여는 대통령령으로 정한다.

○ 행정절차법 시행령 제11조 (처리기간에 산입하지 아니하는 기간) 법 제19조제5항의 규정에 의하여 처리기간에 산입하지 아니하는 기간은 다음 각호의 1에 해당하는 기간을 말한다.

1. 신청서의 보완에 소요되는 기간(보완을 위하여 신청서를 신청인에게 발송한 날과 보완되어 행정청에 도달한 날을 포함한다)

2. 접수·경유·협의 및 처리하는 기관이 각각 상당히 떨어져 있는 경우 문서의 이송에 소요되는 기간

3. 법 제11조제2항의 규정에 의하여 대표자를 선정하는 데 소요되는 기간

4. 당해 처분과 관련하여 의견청취가 실시되는 경우 그에 소요되는 기간

5. 실험·검사·감정, 전문적인 기술검토 등 특별한 추가절차를 거치기 위하여 부득이하게 소요되는 기간

6. 행정자치부령이 정하는 선행사무의 완결을 조건으로 하는 경우 그에 소요되는 기간

○ 행정절차법 시행규칙 제6조 (처리기간에 산입하지 아니하는 기간) 영 제11조제6호에서 "행정자치부령이 정하는 선행사무의 완결을 조건으로 하는 경우 그에 소요되는 기간"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 기간을 말한다.

1. 국회 또는 지방의회의 동의가 필요한 사항으로서 국회 또는 지방의회의 심의에 소요되는 기간

2. 국가안보 또는 외교상 특별한 선행조치가 필요한 사항으로서 이에 소요되는 기간

3. 정부의 예산사정으로 인하여 처리가 지연되는 기간

4. 외국기관 및 재외공관에의 조회에 소요되는 기간

5. 탈세조사·가격조사·수요조사·원가계산·경영분석·감정실시 및 기업진단에 소요되는 기간

6. 시험·신원조회 또는 신체검사에 소요되는 기간

7. 신청인의 불출석등 처리단계에 있어 신청인의 귀책사유로 인하여 지연되는 기간


  2) 「민원사무처리에 관한 법률」

○ 민원사무처리에 관한 법률 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “민원인”이라 함은 행정기관에 대하여 처분등 특정한 행위를 요구하는 개인·법인 또는 단체를 말한다.

2. “민원사무”라 함은 민원인이 행정기관에 대하여 처분등 특정한 행위를 요구하는 사항(이하 "민원사항"이라 한다)에 관한 사무를 말한다.

○ 민원사무처리에 관한 법률 시행령 제2조 (정의)

① (생 략)

② 법 제2조제2호의 규정에 의한 "민원사무"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 사항에 관한 사무를 말한다.

  1. 허가·인가·특허·면허·승인·지정·인정·추천·시험·검사·검정 등의 신청

  2. 장부·대장 등에의 등록·등재의 신청 또는 신고

  3. 특정한 사실 또는 법률관계에 관한 확인 또는 증명의 신청

  4. 법령·제도·절차 등 행정업무에 관한 질의 또는 상담형식을 통한 설명이나 해석의 요구

  5. 정부시책이나 행정제도 및 운영의 개선에 관한 건의

  6. 기타 행정기관에 대하여 특정한 행위를 요구하는 사항

제3조 (처리기간의 계산)

① 민원사무의 처리기간을 5일 이하로 정한 경우에는 민원사항의 접수 시각부터 "시간" 단위로 계산하되, 공휴일과 토요일은 산입(算入)하지 아니한다. 이 경우 1일은 8근무시간으로 한다.

② 민원사무의 처리기간을 6일 이상으로 정한 경우에는 "일" 단위로 계산하고 첫날을 산입하되, 공휴일은 산입하지 아니한다.

③ 민원사무의 처리기간을 주·월·연으로 정한 경우에는 첫날을 산입하되, 「민법」 제159조부터 제161조까지의 규정을 준용한다.[전문개정 2012.10.22.]


○ 시행령 제13조 (처리기간에 산입하지 아니하는 기간)민원사무의 처리기간에 산입하지 아니하는 기간에 대하여는 행정절차법시행령 제11조의 규정을 준용한다.[전문개정 2012.12.20.]


※ 휴무 토요일에 관한 기간 계산

▷ 토요일에 휴무하는 경우, 일반적으로 ‘주 5일 근무제’ 또는 ‘토요 휴무제’라고 부르고 있으나, 실제로는 「근로기준법」상의 1주간의 근무시간이 44시간에서 40시간으로 개정(「근로기준법」제50조제1항)됨에 따라 편의상 4시간 근무하게 되는 토요일에 휴무하는 것이고, 사정에 따라 평일에 4시간을 쉬고 토요일에 근무할 수도 있는 것이다. 즉 휴무 토요일은 법정공휴일에 해당하지 아니한다. 따라서, 토요일은 원칙적으로 기간의 계산에 포함되고, 기간의 말일이 휴무 토요일인 경우에도 기간이 다음 월요일까지 연장되지 않았다. 다만, 조세나 은행 거래에 있어서는 수납기관인 은행 등이 토요일에 쉬는 관계로 세금이나 대출금 등을 납부하기가 사실상 어려운 점을 고려하여 납부기한이 토요일에 해당하면 이러한 원칙과는 달리 사실상 월요일까지 체납처리하지 않고 있었을 뿐이었다.

▷ 그러나 2007. 12. 21. 개정된 .민법.은 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 경우 기간은 그 다음 날에 만료된다고 규정하여, 이제 기간의 말일이 토요일인 경우에는 다음 월요일까지 연장된다고 할 것이다.

▷ 또한 기한의 특례에 관한 .국세기본법.제5조제1항을 개정하여 “이 법 또는 세법에 규정하는 신고ㆍ신청ㆍ청구 기타 서류의 제출ㆍ통지ㆍ납부 또는 징수에 관한 기한이 공휴일에 해당하는 때에는 그 공휴일의 다음 날을 기한으로 본다.”는 규정을 “… 기한이 공휴일ㆍ토요일 및 .근로자의 날 제정에 관한 법률.에 의한 근로자의 날에 해당하는 때에는 공휴일ㆍ토요일 및 근로자의 날의 다음 날을 기한으로 한다.” 로 개정한 규정이 2006년 4월 28일부터 시행되고 있다.


※ 기간 계산의 사례



※ 학습정리


  1. 기간의 계산방법 : 자연적 계산과 역법적 계산
  2. 자연적 계산의 경우 즉시로 기산하고 시, 분, 초 단위로 계산
  3. 역법적 계산의 경우 일(日)로 환산하지 않고, 초일은 불산입
  4. 기간의 만료일이 토요일이나 공휴일이면 그 다음날이 만료일
  5. 민법의 기간 계산방법은 공법행위에도 적용
  6. 공휴일에는 임시공휴일도 포함 



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14. 권리의 객체(물건-II)

직무관련/민법기초 | 2014.02.28 00:00 | Posted by 깨비형

1. 원물(元物)과 과실(果實)



  1) 천연과실

○ 천연과실이란 물건의 용법에 의하여 수취되는 산출물이다(제101조제1항).

▷ 산출물에는 자연적, 유기적으로 생산되는 물건(예 : 과일, 우유)뿐만 아니라 인공적, 무기적으로 수취되는 물건(예 : 석재, 토사)도 포함된다.

▷ 천연과실은 그 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속한다(제102조제1항).

▷ 과실의 수취권자는 원칙적으로 소유자이지만, 우리 「민법」은 예외적으로 선의의 점유자(제201조), 지상권자(제279조), 전세권자(제303조), 매도인(제589조), 사용차주(제609조), 임차인(제618조) 등에게도 과실수취권을 인정함

▷ 미분리의 천연과실은 독립한 물건은 아니지만, 명인방법을 갖춘 때에는 독립성이 인정되어 타인의 소유권의 객체가 될 수 있음


  2) 법정과실

○ 법정과실이란 물건의 사용대가로 받는 금전 가타의 물건을 말한다(제101조제2항).

▷ 사용대가란 원칙적으로 정당한 권한에 기한 사용대가를 의미




2. 주물과 종물


  1) 주물과 종물의 의의

○ 물건의 소유자가 그 물건의 경제적 가치를 높이기 위하여 자기 소유의 다른 물건을 이에 부속시켜 보조적으로 이용하는 경우가 많음

○ 물건을 주물이라 하고, 보조적인 물건을 종물이라 


  2) 종물의 요건

(1) 주물의 상용에 공할 것

▷ 종물이 되기 위해서는 그 종물은 주물의 상용에 이바지[공(供)]해야 함. 다시 말해 사회통념상 계속해서 주물의 경제적 가치를 높이는 작용을 하여야 함

- 예) 판례는 토지 지하에 설치된 유류저장탱크와 건물에 설치된 주유기는 토지에 부합되거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물이라고 보았다(대결 2000. 10. 28, 2000마5527).

위 판례의 경우 토지 지하에 설치된 유류저장탱크와 건물에 설치된 주유기는 토지 및 건물에 대한 경매의 목적물이 됨

▷ 이에 반하여 호텔건물에 설치된 냉장고, 텔레비전, 전화기 등은 호텔의 경제적 효용에 직접 이바지하지 아니하므로 호텔의 종물이라고 볼 수 없다는 것이 우리 판례의 태도(대판 1985. 3. 26, 84다카269).

(2) 주물에 부속되어 있을 것

▷ 종물은 주물에 부속되어 있어야 함

▷ 즉 주물과 종물은 장소에 있어서 밀접한 관계를 지녀야 함

(3) 독립한 물건일 것

▷ 종물은 주물의 구성부분이 아닌 독립한 물건이어야함

▷ 부합물이 독립된 별개의 물건이 되지 못하고 그 구성부분을 이루는 합성물은 종물과 구별됨

▷ 종물은 동산, 부동산을 구별하지 않는음

▷ 즉 부동산도 종물의 요건을 갖추면 종물이 될 수 있음

- 예) 주택에 딸린 광은 부동산이면서 종물

(4) 동일 소유자에게 속할 것

▷ 주물과 종물은 원칙적으로 모두 동일한 소유자에게 속하여야 함

▷ 그러나 제3자의 권리를 해치지 않는 범위에서는 주물과 종물 상호간의 경제적 효용을 중시하여 다른 소유권자에게 속하는 물건도 종물이 될수 있다는 것이 통설이다.


  3) 종물의 효과

○ 종물은 주물의 처분에 따른다(제100조제2항). - 강행규정은 아님이 판례의 입장

○ 주물 위에 저당권이 설정된 경우에 그 저당권의 효력은 저당권이 설정될 당시의 종물은 물론 저당권이 설정된 후의 종물에도 미친다(제358조).

▷ 주물과 종물의 법리는 권리 상호간에도 유추적용

▷ 따라서 원본채권이 양도되면 이자채권도 함께 양도된다고 함. 판례의 입장도 마찬가지일 뿐만 아니라 부동산에 대한 권리에도 유추적용됨

예) 건물의 소유권이 이전되면 그 건물을 위하여 설정되어 있는 대지 사용권(예를 들어 전세권이나 지상권)도 같이 이전되는 것



※ 학습정리


  1. 원물 및 과실은 모두 물건일 것
  2. 천연과실이란 물건의 용법에 따라 수취되는 산출물
  3. 법정과실이란 사용대가
  4. 종물은 주물의 처분에 따름
  5. 주물과 종물의 법리는 권리에도 유추적용


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13. 권리의 객체(물건-I)

직무관련/민법기초 | 2014.02.27 00:00 | Posted by 깨비형

1. 총설


○ 권리는 일정한 이익의 향수를 위하여 법에 의하여 권리주체에게 주어진 법률상의 힘이므로 이 힘의 대상, 즉 이익발생의 대상이 있어야 하는데 이러한 대상이 권리의 객체


※ 각종의 권리의 객체




2. 물건의 의의

○ 물건 : 유체물(有體物) 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력(제98조)


  1) 유체물 또는 관리할 수 있는 자연력

 공간의 일부를 차지

▷ 사람의 오감(五感)에 의하여 지각할 수 있는 형태를 가지는 물질

▷ 고체․액체․기체


  2) 무체물

 전기·열·광·음향·향기·에너지

▷ 자연력과 같이 어떤 형체가 없음

▷ 사고상의 존재에 지나지 않는 것


○ 「민법」은 물건에 유체물뿐만 아니라 무체물도 포함시키고 있으나, 모든 무체물이 물건에 포함되는 것은 아니고, 관리할 수 있는 자연력만을 물건에 포함시키고 있음

○ 관리할 수 있다는 것은 결국 배타적 지배가 가능하다는 것을 의미하며, 이는 유체물에 대해서도 요구되는 요건

○  「민법」상의 물건은 법률상 배타적 지배가 가능한 유체물과, 무체물 중 자연력이라고 할 수 있음


  3) 관리가능성

○ 배타적 지배가 가능한 것을 의미

○ 지배나 관리를 할 수 없는 것은 「민법」상 물건이라고 보지 않는 것은 법률상 사용·수익·처분할 수 없으므로 권리의 객체가 될 수 없기 때문

▷ 예를 들어 해․달․별 등은 유체물이지만 지배할 수 없는 것이기 때문에 물건이 되지 못


  4) 독립한 물건

○ 권리의 객체인 물건은 하나의 독립된 존재를 가지는 것이어야 함

○ 독립된 하나의 물건이냐 아니냐를 정하는 특별한 표준은 없으며, 물리적 형태로 결정되는 것이 아니고, 거래관념 또는 사회통념에 따라 결정되어야 할 것

▷ 예 : 아파트․오피스텔과 같은 집합건물의 경우 물리적으로는 독립되어 있지 않지만 거래관념 또는 사회통념상 독립된 물건으로서 다루어짐

○ 일물일권주의(一物一權主義)의 원칙

▷ 하나의 물건에 관하여 하나의 물권을 인정하는 일물일권주의(一物一權主義)의 원칙상, 물건의 일부는 원칙적으로 권리의 객체가 되지 못함

▷ 그러나 물건의 일부에 대한 물권을 인정해야 할 필요성이나 실익이 있고, 어느 정도 공시가 가능하거나 공시와 관계가 없을 때에는 그 범위에서 예외가 인정

○ 명인방법(明認方法)

▷ 부동산(토지와 건물)의 일부는 용익물권의 객체가 됨

▷ 분리되지 않은 천연과실과 수목의 집단은 명인방법이라는 관습법상의 공시방법을 갖춘 때에는 독립한 물건으로서 소유권의 객체가 됨


※ 재산의 개념

▷ 보통 재산이라고 하면, 어떤 주체를 중심으로 또는 일정한 목적하에 결합된 금전적 가치가 있는 물건 및 권리․의무의 총체를 일컫는다.

▷ 예컨대, 미성년자에게 처분이 허락된 재산(제6조), 증여의 목적인 재산(제554조), 제3자가 자에게 무상으로 준 재산(제918조) 등이다.



3. 물건의 분류


  1) 단일물, 합성물, 집합물

(1) 단일물

○ 단일물이란 형체상 단일한 일체를 이루고 각 구성부분이 개성을 잃고 있는 물건을 말함

○ 단일물은 하나의 물건

▷ 예를 들어 1필지의 토지는 단일물이다. 또한 위에서 본 명인방법을 갖춘 분리되지 않은 천연과실이나 수목의 집단은 물건이면서 특히 단일물이라고 할 것이다.

(2) 합성물

○ 합성물이란 여러 개의 물건이 각각 개성을 잃지 않고 결합하여 단일한 형체를 이루고 있는 물건을 말한다.

○ 예를 들어 자동차를 보면, 자동차는 각각 물건이라고 할 수 있는 많은 부품이 각각 개성을 잃지 않은 채로 결합하여 자동차라고 하는 새로운 단일한 형체를 이루고 있음을 알 수 있다.

○ 이와 같은 것이 「민법」에서 말하는 합성물이다. 합성물은 법률상 하나의 물건으로 다루어진다.

○ 따라서 소유자가 각각 다른 물건들이더라도 이들이 결합하여 합성물이 되는 경우, 합성물이 법률상 하나의 물건이기 때문에 각각의 물건에 대한 소유권은 인정되지 않으며, 따라서 합성물에 대한 소유권이 누구에게 귀속하는가 하는 소유권 귀속의 문제가 발생한다.

○  「민법」은 이에 관하여 부합, 혼화, 가공 등 첨부에 관한 규정을 두어 소유권의 귀속을 규율한다(제256조부터 제261조까지).


(3) 집합물

○ 집합물이란 다수의 물건이 집합하여 경제적으로 단일한 가치를 가지는 것을 말한다.

○ 예를 들어 공장 등을 생각해 볼 수 있다. 물건의 집단이라 할 수 있는 집합물에 대해서는 원칙적으로 하나의 물권이 성립할수 없다.

○ 그러나 특별법이 있거나, 특별법이 없더라도 경제적 독립성이 있고 공시방법 등이 갖추어져 그 범위를 특정할 수 있다면 물건의 집단 또는 집합물에 대해서도 물권의 성립을 인정할 수 있다.

○ 판례는 양어장의 뱀장어, 돈사의 돼지 등과 같이 유동적인 집합물도 종류, 장소 또는 수량 지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있다면 그 전부를 하나의 재산권으로 볼 수 있다고 하여 유동집합물에 대한 담보권의 설정을 인정하고 있다.


  2) 가분물(可分物), 불가분물(不可分物)

○ 가분물이란 물건의 성질 또는 가치를 현저하게 손상하지 않고도 분할할 수 있는 물건이고, 불가분물이란 그렇지 않은 물건을 말한다.

○ 가분물과 불가분물을 구별하는 실익은 제269조의 공유물의 분할, 제408조 이하의 다수당사자의 채권관계에서 특히 그 의미가 있다.

○ 가분물과 불가분물의 구별은 물건의 객관적 성질에 의하여 결정되는 것이지만, 당사자의 의사표시로써 가분물을 불가분물로 할 수 있다.


  3) 동산(動産), 부동산(不動産)



4. 동산과 부동산


  1) 동산과 부동산의 구별 이유

○ 부동산 : 현행 「민법」은 토지 및 그 정착물

○ 동산 : 부동산 이외의 물건



  2) 부동산


(1) 토지

○ 토지란 일정한 범위의 지면에 정당한 이익이 있는 범위 안에서 지상(공중)과 지하를 포함한다. 토지는 연속하고 있으나, 그 지표에 인위적으로 선을 그어서 경계로 삼고 구획되며, 지적공부(토지대장, 임야대장)에 등록된다(「지적법」 제3조). 

○ 등록된 각 구역은 독립성이 인정되며, 지번으로 표시되고, 그 개수는 필로써 계산된다. 1필의 토지를 여러 개의 필로 분할하거나, 또는 여러 필의 토지를 1필로 합병하려면, 분필 또는 합필의 절차를 밟아야 한다.

○ 분필절차를 밟기 전에는 토지의 일부를 양도하거나, 제한물권을 설정하거나, 시효취득하지 못한다. 

○ 용익물권은 분필절차를 밟지 않더라도 1필의 토지의 일부 위에 설정할 수 있는 예외가 인정되어 있음을 주의할 필요가 있다(「부동산등기법」제136조, 제137조, 제139조).


(2) 토지의 정착물

○ 토지의 정착물이란 토지에 고정적으로 고착되어 쉽게 이동할 수 없는 물건으로서 그러한 상태로 사용되는 것이 그 물건의 거래상의 성질로 인정되는 것을 말함

○ 원칙적으로 토지에 부합하여 토지와 일체를 이루는 것으로서 토지와 별개의 물건으로 인정되지 않음

○ 건물, 수목, 교량, 돌담, 도로의 포장 등이 그 예

○ 토지나 건물에 충분히 고착되어 있지 않은 기계 등은 토지의 정착물이 아니라 동산

○ 토지의 정착물은 모두 부동산이지만, 토지와는 별개의 독립된 부동산이 되는 것과 그것이 정착되어 있는 토지의 일부에 지나지 않는 것이 있음

○ 현행법상 토지와는 별개의 독립한 부동산으로 다루어지는 정착물

① 건물

▷ 건물은 토지와는 별개로 권리의 객체가 되며, 건물에 관한 권리의 득실변경은 원칙적으로 등기하여야 효력이 생김

▷ 1동의 건물의 일부도 구분소유권의 객체가 될 수 있고, 전세권을 설정할 수도 있음

※ 짓고 있는 건물 : 짓고 있는 건물이 언제부터 독립한 건물이 되느냐 하는 것은 사회통념에 따라 정하는 수밖에 없다.

② 「입목에 관한 법률」에 따른 입목

▷ 1필의 토지 또는 1필의 토지의 일부에 자라고 있는 수목의 집단으로서 「입목에 관한 법률」에 따른 등기를 갖춘 입목(立木)은 토지로부터 완전히 독립한 부동산이 됨

③ 「입목에 관한 법률」의 적용을 받지 않는 수목의 집단

▷ 앞에서 언급한 것처럼 「입목에 관한 법률」의 적용을 받지 않는 수목의 집단은 명인방법이라는 관습법상의 공시방법을 갖춘 때에 독립한 부동산으로서 거래의 목적이 된다고 하는 것이 판례에 의하여 인정되어 있음

▷ 오직 소유권의 객체가 될 뿐이고, 다른 권리의 목적으로는 할 수 없으나 토지로부터 분리된 수목은 언제나 동산이라는 점을 기억해야 함

④ 미분리된 과실

▷ 원래는 수목의 일부에 지나지 않으나, 명인방법을 갖춘 때에 독립된 물건으로서, 거래의 목적으로 할 수 있다는 것이 판례의 태도

⑤ 농작물

▷ 토지에서 재배, 경작되는 각종의 농작물은 토지의 정착물로서 토지의 일부에 지나지 않으며, 독립된 부동산으로 다루어지지 않음

▷ 정당한 권원(예 : 임차권)에 의하여 타인의 토지에서 경작·재배한 경우에는, 그 농작물은 토지에 부합되지 않고 토지로부터 독립한 별개의 부동산인 것과 같이 다루어지게 됨(제256조).

▷ 판례는 권한 없이 타인의 토지에 농작물을 심은 경우에도 토지와는 별개의 독립한 물건으로 다루어 그 농작물을 경작자의 소유로 인정하고 있음

♣ 토지 위의 과목은 그 정착물로서 토지의 일부로 간주되며 토지의 소유자나 기타 권원이 있는 자가 특별히 토지에서 분리하여 과목만을 따로 처분한다는 특별한 조처가 없는 한 그 토지와 법률적 운명을 같이 한다(대판 1971. 12. 28. 71다2313)


  3) 동산

○ 부동산 이외의 물건은 모두 동산

▷ 전기나 그 밖에 관리할 수 있는 자연력도 동산

▷ 토지에 부착되어 있는 물건이라도 정착물이 아니면 동산

▷ 동산 중 금전은 대체로 재화의 교환을 매개하고, 그 가치를 측정하는 일반적 기준으로서 가치 그 자체에 해당하기 때문에, 동산에 적용되는 규정 가운데는 금전에는 적용되지 않는다고 해석해야 할 것이 적지 않다.

▷ 금전의 경우 소유와 점유가 일치(금전을 점유하고 있다면 언제나 그 소유의 권원이 됨)



※ 학습정리


  1. 일물일권주의 : 하나의 물건에 하나의 물권을 인정
  2. 집합물이라도 특별법이 있거나, 경제적 독립성 및 공시방법이 있어 범위가 특정된다면 물권 성립 가능
  3. 부동산이란 토지 및 그 정착물을 말하며, 부동산 외의 물건은 동산
  4. 토지의 정착물은 토지에 부합하므로 별개의 물건으로 불인정
  5. 명인방법은 관습법상 인정되는 공시방법
  6. 농작물은 토지에 부합하지 않고 경작자의 소유 



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12. 법인(II)

직무관련/민법기초 | 2014.02.26 00:00 | Posted by 깨비형

1. 법인의 기관


  1) 이사

(1) 이사의 법적 지위

○ 이사 : 대외적으로 법인을 대표하고 대내적으로 법인의 업무를 집행하는 상설필요기관

이다.

▷ 그 수에는 제한이 없고(제57조, 제58조)

▷ 정관에서 임의로 정할 수 있다(제40조, 제43조).

▷ 이사는 자연인만 될 수 있으며, 자격상실이나 자격정지의 형을 받은 사람은 이사가 될 수 없다(형법 제43조).

▷ 이사의 임면방법은 정관에 의한다(제40조제5항, 제43조).

▷ 이사선임행위의 성질은 법인과 이사 사이의 위임계약이므로 정관에 특별한 정함이 없으면 위임의 규정과 일반법리가 적용된다.

▷ 이사의 성명, 주소는 등기사항이며(제49조제2항),

◈ 이를 등기하지 않으면 이사의 선임, 해임, 퇴임에 대하여 제3자에게 대항할 수 없다(제54조제1항).


※ 이사 외의 대표기관

1. 임시이사

이사가 없거나 결원이 있는 경

- 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임(제63조)

임명될 때까지 이사와 동일한 권한을 갖는 법인의 기관

2. 직무대행자

- 이사의 선임 등에 관하여 법적으로 다툼발생

- 법원은 이사에 대해 직무대행자를 선임하는 가처분

- 법인의 통상사무에 속하는 행위만 함

3. 특별대리인

- 법인과 이사의 이익이 상반되는 사항에 대하여 법원이 선임하는 임시적 기관


(2) 대내적 권한

○ 이사는 선량한 관리자의 주의로서 충실하게 직무를 수행할 의무(제61조)를 가짐

○ 정관의 규정 및 총회의 의결에 따라 모든 내부적 사무를 집행할 권한이 있으며, 이사가 여럿인 경우에는 그 과반수로써 결정한다(제58조).

○ 이사의 주요 업무

▷ 재산목록작성, 사원명부작성, 사원총회소집, 총회의사록작성, 파산신청, 청산인이 되는 것, 각종의 법인등기 


(3) 대외적 권한

○ 이사는 법인의 사무에 관한여 각자 법인을 대표한다(단독대표의 원칙).

▷ 대표의 방식에는 대리에 관한 규정이 준용(제59조제1항)

▷ 이사는 대표행위를 할 때 법인을 위한 것임을 표시하여야 하며(제114조), 무권대리, 표현대리 등의 규정을 포함한 모든 대리의 규정이 법인의 대표에 준용된다.

▷ 이사는 정관 또는 총회의 의결로 금지하지 않은 사항에 한하여 대리인을 둘 수 있음(제62조)

▷ 대리인의 선임, 감독에 관하여 책임을 져야 함(제121조제1항)

▷ 대표권은 정관에 의하여 제한될 수 있다(제59조).

▷ 이러한 제한은 정관에 기재하지 않으면 그 효력이 없고(제41조),

▷ 이를 등기하지 않으면 모든 제3자에게 대항할 수 없다(제60조).

▷ 또한 대표권은 사원총회의 의결에 의해서도 제한될 수 있다(제59조 단서).

▷ 법인과 이사의 이해상반행위에 대해서는 대표권이 없으며, 이러한 경우에는 특별대리인이 법인을 대표한다(제64).


  2) 이사회

□ 이사가 여럿이 있는 경우에 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 업무집행은 이사의 과반수로 결정, 이사들의 의결기관이 이사회이다(제58조 2항)

□ 주식회사의 이사회는 필요기관이나(상법 제390조) 민법상 법인의 이사회는 그렇지 않다.



  3) 사원총회

(1) 사원총회의 법적 지위

○ 사원총회 : 사단법인의 최고의 의사기관이며 필요기관이므로 정관의 규정에 의해서도 이를 두지 않거나 폐지할 수 없다.

▷ 통상총회 : 1년에 1회 이상 일정한 시기에 소집되는 사원총회(제69조)

▷ 임시총회

○ 사원총회의 소집은 1주일 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발(發)하고, 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다(제71조).

○ 제71조는 ‘의사표시의 도달주의’(제111조 제1항)에 대한 예외이며, 특히 총회소집의 ‘통지’는 ‘관념의 통지’로서 준법률행위이다.


(2) 사원총회의 권한

○ 사원총회는 정관으로 이사, 기타 임원에게 위임한 사항을 제외하고는 법인의 사무 전부에 관하여 의결권을 갖는다(제68조).

○ 정관의 변경(제42조)가 임의해산(제77조제2항)은 사원총회의 전권사항이며, 정관에 의해서도 이 권한을 박탈할 수 없다.


(3) 사원총회의 결의요건

○ 임시총회와 소수사원권

▷ 임시총회가 가능한 경우는

① 이사가 필요하다고 인정하는 때,

② 감사가 필요하다고 인정하는 때,

③ 총사원의 5분의 1 이상이 회의의 목적사항을 제시하여 청구하는 때

▷ 5분의 1이라는 정족수는 정관으로써 증감할 수는 있으나, 이를 완전히 박탈할 수는 없음(소수사원권)

▷ 소수사원의 총회 소집의 청구가 있은 후 2주일 내에 이사가 총회소집절차를 밟지 않은 때에는 청구한 사원은 법원의 허가를 받아 스스로 청회를 소집할 수 있다(제70조제3항).



○ 사원권

▷ 사원권은 정관의 규정에 따라 취득

▷ 공익권 : 사단법인의 관리·운영에 참여하는 것

▷ 자익권

- 법인으로부터 이익을 추구

· 영리법인 : 이익배당청구권 또는 잔여재산분배청구권

· 비영리법인 : 시설이용청구권

▷ 특별권

공로이익배당청구권 등

▷ 사원권의 양도와 상속



  4) 감사

□ 제66조

○ 사단법인 또는 재단법인은 정관 또는 총회의 의결로써 감사를 둘 수 있다.

○  비영리법인에서 감사는 필요기관은 아니다.

○ 만약 감사가 여럿이 있는 경우라도 단독으로 직무를 행한다.


□ 제67조

○ 감사의 직무권한은 법인의 재산상황을 감독하고 이사의 업무집행을 감독하며, 재산상황 또는 업무집행에 관하여 부정한 것이 있음을 발견한 때에는 이를 총회 또는 주무관청에 보고한다.

○ 위 보고를 위하여 필요한 경우에는 총회를 소집해야 한다.



2. 법인의 주소

□ 법인의 주소는 그 주된 사무소의 소재지에 있는 것으로 한다(제36조).

□ 법인의 설립등기는 주사무소의 소재지에서 하여야 하고(제4조),

□ 사무소를 이전하면 이를 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다(제54조).

□ 그 밖의 주소의 효과는 자연인의 주소와 같다고 보면 된다.



3. 법인의 소멸

□ 법인의 소멸이란 법인이 그 권리능력을 상실하는 것

□ 소멸되는 법인은 재산관계를 정리하기 위하여 해산 및 청산절차를 밟아야 함

□ 해산 후 청산절차 종결 시까지 법인은 청산을 위하여 제한된 범위 내에서 권리능력을 가지는데, 이를 청산법인이라고 함

□ 청산법인은 종전의 법인과 동일성을 지님


  1) 법인의 해산과 그 사유

○ 법인이 본래의 목적을 달성하기 위한 적극적인 활동을 정지하고, 청산절차에 들어가는 것

○ 법인이 채무를 완제하지 못하면 이사는 지체 없이 파산신청을 하여야 하고(제79조) 이로써 법인은 해산됨

○ 사단법인에게만 인정되는 해산사유로는 사원이 없게 되거나, 임의해산을 총회에서 결의한 경우

○ 청산인은 파산의 경우를 제외하고 해산사유 등을 등기하여야 한다(제85조).

○ 사단법인과 재단법인에 공통된 해산사유로는 존립기간의 만료 기타 정관에 정한 해산사유가 발생한 경우, 법인의 목적이 달성되거나 목적달성이 불능된 경우, 설립허가가 취소된 경우


  2) 법인의 청산

○ 해산한 법인의 재산관계를 정리하는 법인 소멸시까지의 절차를 법인의 청산이라고 함

○ 청산절차에 관한 규정은 강행규정이므로 이에 반하는 정관의 기재사항은 무효이다.

○ 청산법인은 청산의 목적범위 내에서만 권리를 가지고 의무를 부담한다(제81조).

○ 청산인은 대외적으로 청산법인을 대표하고 내부의 사무를 집행하며, 법인의 이사와 같은 지위를 가지므로 이사에 관한 규정을 준용한다(제96조).

○ 원칙적으로 파산의 경우를 제외하고는 이사가 청산인이 됨

○ 그러나 정관 또는 총회의 결의로 달리 정한 바가 있으면 그에 의한다(제82조).

○ 청산인이 없을 경우에는 법원이 직권 또는 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 청산인을 선임할 수 있다(제83조).

○ 또한 중요한 사유가 있으면 법원은 직권 또는 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 청산인을 해임할 수 있다(제84조).

○ 청산사무로는 해산의 등기와 신고, 현존사무의 종결, 채권의 추심, 채무의 변제, 잔여재산의 인도, 파산신청, 청산종결의 등기와 신고 등이 있다.



4. 법인의 감독


  1) 법인의 감독

○ 법인의 업무에 대해서는 주무관청이 감사, 감독하며(제37조), 법인의 감사는 주무관청에 보고의무를 진다(제67조제3호).

○ 그러나 법인의 해산과 청산을 검사, 감독하는 기관은 주무관청이 아니라 법원임을 주의하여야 한다(제95조).

○ 특히 법원은 직권 또는 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 청산인을 선임 또는 해임할 수 있다(제83조, 제84조).


  2) 벌칙

○ 법인에 대한 규제 및 업무감독의 실효성을 위하여 법인의 이사, 감사 또는 청산인이 일정한 위반행위를 한 때에는 이사, 감사 또는 청산인에게 과태료를 부과할 수 있다(제97조).



5. 법인 아닌 사단과 재단


  1) 법인 아닌 사단 또는 재단의 의의

○ 사단이나 재단의 실체를 가지고 있으나 법인등기를 하지 아니한 단체


  2) 법인 아닌 사단

○ 법인 아닌 사단이란 권리능력 없는 사단 또는 비법인사단이라고도 하며, 사단의 실체를 가지고 있으나 법인등기를 하지 아니한 단체를 말함

○ 법인 아닌 사단의 경우 그 구성원 전원이 재산을 총유(總有)하고, 부채도 이들에게 총유적으로 귀속된다. 종중, 교회, 동(洞), 리(里)나 부락 및 채권자로 이루어진 청산위원회 등이 법인 아닌 사단에 해당


① 성립요건과 그 지위

▷ 대표자와 총회가 있어야 하며, 사단의 중요한 사항은 정관이나 규칙으로 규정되어야 함

▷ 그 내부관계에 대해서는 먼저 정관이 적용되지만, 정관이 없는 경우에는 사단법인에 관한 「민법」 규정 중 법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 유추적용된다(통설ㆍ판례). 또한 법인 아닌 사단도 부동산에 관하여 등기권리자 또는 의무자가 될 수 있으며(「부동산등기법」 제30조), 정관으로 정한 목적 범위에서 권리와 의무의 주체가 됨

② 당사자능력

▷ 법인 아닌 사단은 앞에서 본 바와 같이 대표자 또는 관리인이 있는 경우 그 사단의 이름으로 소송당사자가 될 수 있다(「민사소송법」 제52조).

▷ 어떤 단체가 법인 아닌 사단으로서 당사자능력을 가지는가 하는 것은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결일을 기준으로 판단하여야 함

③ 설립 중의 사단법인

▷ 설립 중의 사단법인은 2명 이상의 설립자와 정관 작성 등의 실체적 요건을 갖추었지만 아직 설립등기를 마치지 않은 법인으로서 법인 아닌 사단에 해당함

▷ 설립등기를 마치지 않은 단체도 설립 중의 법인으로 존재하면서 권리능력을 가질 수 있음

▷ 설립 중의 법인이 한 행위는 설립 후 사단법인의 행위로 간주되며, 설립 중의 법인이 취득한 재산권은 당연히 설립등기를 마친 법인의 재산권이 됨


  3) 법인 아닌 재단

○ 비법인재단 : 재단법인의 실질을 갖추어 목적재산과 조직은 존재하지만 아직 법인등기를 하지 아니하여 법인격을 취득하지 못한 재단을 법인 아닌 재단(비법인재단) 혹은 권리능력 없는 재단

▷ 육영회, 유치원, 종교재단 등이 여기에 해당하며, 학교는 비법인 재단이 아니라는 것이 우리 판례의 태도

▷ 내부관계에 대해서는 재단법인의 규정이 유추적용됨

▷ 비법인재단도 등기능력, 당사자능력을 가지며, 명예권 등 인격권도 가짐


  4) 사단과 조합의 구별

○ 사단은 단체성이 강하며, 그 구성원은 법률상 주체성 또는 개성을 상실하고 단체가 표면에 나타난다.

▷ 사단은 「민사소송법」상 당사자능력이 인정되나(「민사소송법」 제52조), 조합(組合)은 단체성이 약하여 당사자능력이 인정되지 않음

▷ 사단은 구성원에 대하여 일반적 효력을 갖는 정관에 의하여 규율되는 반면, 조합은 특정한 개인을 당사자로 하는 조합계약에 의하여 규율된다는 데 본질적인 차이가 있음

▷ 조합은 계약에 의한 조합관계를 말함


※ 학습정리



  1. 법인의 이사는 모든 법인의 필수적 상설기관
  2. 이사의 성명과 주소는 등기사항
  3. 이사가 여러 명이라도 각자 법인을 대표
  4. 이사의 대표권 제한은 정관 기재사항(효력요건), 등기사항(대항요건)
  5. 법인의 정관의 변경은 주무관청의 허가사항(효력요건)
  6. 법인 아닌 사단 또는 재단도 당사자능력, 등기능력 인정 



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11. 법인(I)

직무관련/민법기초 | 2014.02.25 00:00 | Posted by 깨비형

1. 법인 제도


  1) 법인의 개념

○ 법인 : 법률에 의하여 권리능력이 인정된 단체 또는 재산


  2) 법인의 의의

○ 법인의 구성원과는 독립된 법인격을 단체에게 부여하고 독립된 권리ㆍ의무의 주체성을 인정

▷ 사단법인 : 단체의 법률관계를 간편하게 취급하기 위한 법 기술

▷ 재단법인 : 일정한 목적을 위하여 제공된 재산의 집합에 대하여 독립된 인격을 부여

법인제도

▷ 단체나 재산에 관한 법률관계를 필요성에 따라 정당하게 규율하기 위한 제도

▷ 법인격이 이 목적에 위배되거나 악용되어서는 안됨



2. 법인의 종류


  1) 공법인과 사법인

(1) 공법인

▷ 국가에 의하여 설립

▷ 법인의 조직 등이 법률로 정해지며 기관 및 구성원에 대하여 국가가 관여

▷ 해산의 자유가 제한

(2) 사법인 : 사적자치의 원칙이 적용되는 법인


※ 공법인과 사법인의 구별실익




  2) 영리법인과 비영리법인

(1) 영리법인 : 전형적인 영리법인은 상법상 회사이며, 교통ㆍ통신ㆍ보도ㆍ출판 등 공공사업을 목적으로 하는 법인이더라도 사원의 이익을 목적으로 하는 법인은 영리법인임.

(2) 비영리법인 : 학술, 종교, 자선, 기예, 사교, 그 밖의 비영리사업을 목적으로 하는 사단법인 또는 재단법인을 말함


  3) 사단법인과 재단법인

(1) 사단법인

▷ 일정한 목적을 위하여 결합된 사람들의 단체로서 사원을 요소로 함

▷ 사원총회가 사단의 의사를 자주적으로 결정

▷ 영리법인과 비영리법인이 있음

(2) 재단법인

▷ 일정한 목적에 바쳐진 재산의 존재를 요소로 함

▷ 법인설립자의 의사에 의하여 정해진 대로 활동하며 의사결정기관을 별도로 갖지 않음

▷ 언제나 비영리법인



3. 법인의 성립요건


  1) 비영리법인의 설립허가와 설립등기

○ 법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다(제31조).

○ 학술, 종교, 자선, 기예, 사교, 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 받아 법인으로 할 수 있다(제32조).

○ 법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다(제33조).


※ 법인 설립에 관한 입법주의




  2) 사단법인과 재단법인의 설립행위

(1) 사단법인의 설립

① 사단법인은 정관을 작성함으로써 설립되는데, 비영리를 목적으로 하여야 한다(제32조).

- 사단법인이 사회의 경제적 이익을 위해 존재하지 않음

- 사단법인의 수익이 사원들에게 분배되지 않음

※ 목적 달성을 위하여 부수적으로 영리행위를 하는 것은 허용

② 2명 이상의 설립자가 기본규칙을 정하여 이를 서면에 기재하고 기명ㆍ날인하여야 한다(제40조).

- 서면 = 정관

- 정관을 작성하는 행위 = 사단법인의 설립행위

- 정관에 반드시 기재해야 하는 내용을 '필요적 기재사항'이라고 하는데, 목적, 명칭, 사무소의 소재지, 자산에 관한 규정, 이사의 임면에 관한 규정, 자산에 관한 규정, 이사의 임면에 관한 규정, 사원자격의 득실에 관한 규정, 존립시기나 해산시기를 정한 때에는 그 시기 또는 사유 등이 그것이다(제40조).

정관에는 그 밖의 사항을 기재할 수 있으며, 이를 ‘임의적 기재사항’이라고 하며 정관에 기재한 이상, 필요적 기재사항과 동일한 효력을 가짐

(2) 재단법인의 설립

① 재단법인을 설립하고자 하는 사람은 법인의 근본규칙을 정하여 이를 서면에 기재하고 기명ㆍ날인하여야 한다

- 재산을 그 실체로 하는 법인

- 사원자격의 득실에 관한 규정과 법인의 존립시기나 해산사유는 필수적 기재사항이 아님

- 유언으로 설립행위를 하는 경우에는 유언의 방식에 따라야 한다(제47조)

- 재단법인의 정관 작성은 사단법인의 정관 작성과 달리 보충규정을 두고 있음

② 재단법인이 설립되기 위해서는 정관이 작성될 뿐만 아니라 반드시 재산이 출연(出捐)되어야 한다.




4. 법인의 능력


  1) 법인의 권리능력

○ 법인의 권리능력은 법률의 규정과 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 인정된다(제34조).

▷ ‘목적의 범위 내’라는 의미

- 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내

- 목적에 위반하지 않는 범위 내




  2) 법인의 불법행위능력

(1) 불법행위책임의 요건

▷ 법인은 그 대표기관이 그 직무에 관하여 고의나 과실로 위법하게 타인에게 손해를 가한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 부담한다(제35조제1항).


① 대표기관의 불법행위이어야 한다.

대표기관 : 이사, 직무대행자, 임시이사, 특별대리인, 청산인 등

- 사업상 지배인이나 임의대리인은 대표기관이 아니므로 법인은 이들의 불법행위에 대해서는 제35조가 아닌 제756조에 의한 사용자책임을 부담

② 대표기관의 행위가 직무행위에 관한 것이어야 한다.

- 직무행위에 해당하는지 여부는 이른바 외형이론(外形理論)에 의하여 판단

→ 즉, 외부에서 객관적으로 볼 때 대표기관의 직무행위라고 판단되면 충


※ 판례에 의하여 인정되는 직무행위의 유형

ⅰ) 행위의 외형상 ‘대표기관의 직무수행행위’라고 볼 수 있는 행위

ⅱ) 직무행위와 사회관념상 견련성이 있는 행위

ⅲ) 행위의 외형상 법인의 대표자의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이 면 법령의 규정에 위배된 것이라도 직무에 관한 행위에 해당


- 판례는 외형상 대표기관의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이면, 법인의 대표기관이 자신의 개인적 혹은 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 대표권한을 남용하여 부정한 대표행위를 한 경우라도 직무에 관한 행위가 된다고 하면서 제35조에 의한 법인의 불법행위책임이 성립할 수 있다고 한다.


◆ 대표권 남용 이론

법인은 대표기관을 통해 법률행위를 함

- 대표권을 남용한 행위의 효력은?

· 법인의 행위로 인정

· 법인은 그 법적 책임을 져야 함

· 법인에게 책임을 지우는 것이 부당한 경우가 있을 수 있음

- 판례 : 두가지 기준을 제시

· 제107조제1항단서를 유추적용함으로써 계약상대방이 대표권 남용 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 그 계약의 효력을 부인한 경우가 있다(대판 1997. 8. 29. 97다18059).

· 대표기관의 대표권남용의 사실을 계약상대방이 알았을 경우에, 상대방이 법인에게 그 계약의 법률효과를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 함으로써 그 계약의 효력을 결국 부인한 경우가 있다(대판 1987. 10. 13. 86다카1522).


(2) 불법행위책임의 내용

▷ 법인은 불법행위에 의한 손해배상책임을 부담한다(제35조제1항 전단).

▷ 법인의 불법행위가 성립하는 경우 개인으로서의 대표기관은 법인과 경합하여 피해자에게 배상책임을 지며(제35조제1항 후단)

- 책임의 성질 : 부진정연대채무

- 법인이 피해자에게 배상하면 법인은 기관에 대하여 구상권을 행사 가능

▷ 법인의 불법행위가 성립하지 않더라도 대표기관 개인의 불법행위책임은 별도로 검토될 수 있다(제750조).

▷ 특히 「민법」은 피해자를 보호하기 위하여 그 사항의 의결에 찬성한 사원과 이사, 그리고 그것을 집행한 이사, 기타 대표기관은 언제나 연대하여 배상책임을 지도록 하고 있다(제35조제2항).



5. 법인의 정관변경

○ 정관변경 : 법인의 동일성이 유지되면서 조직을 변경하는 것


  1) 사단법인의 정관변경

○ 사단법인의 정관을 변경하기 위해서는 정관에 다른 규정이 없는 한 사원총회에서 총사원의 3분의 2 이상의 결의와 주무관청의 허가가 있어야 한다(제42조).

○ 허가는 효력발생요건이며, 변경사항이 등기사항일 경우에는 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다(제54조).

▷ 판례에 따르면 사단법인의 본질에 반하는 정관변경은 무효이고(대판 1978. 9. 26. 78다1435), 비영리의 목적을 영리의 목적으로 변경 불가능


  2) 재단법인의 정관변경

○ 재단법인에서는 정관을 변경할 수 없는 것이 원칙

○ 예외의 경우

① 설립자가 정관에 그 변경방법을 규정한 경우

② 재단법인의 목적달성 또는 재산보전을 위하여 적당한 때에는 사무소의 소재지 등 재단법인의 본질과 관계가 적은 사항일 경우

③ 재단법인의 목적을 달성할 수 없는 경우

- 설립자나 이사는 주무관청의 허가를 얻어 설립의 취지를 참작하여 그 목적, 기타 정관의 규정을 변경할 수 있다(제46조).

- 변경사항이 등기사항인 경우에는 등기하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다(제54조).



※ 학습정리


  1. 법인이란 법률에 의하여 권리능력이 인정된 단체 또는 재산
  2. 법인의 불법행위란 법인의 대표기관이 직무행위로 행한 불법행위
  3. 비영리사단법인의 설립행위 : 정관 작성
  4. 비영리재단법인의 설립행위 : 정관 작성 및 재산의 출연 


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10. 행위능력(II)

직무관련/민법기초 | 2014.02.24 00:00 | Posted by 깨비형

1. 한정치산자


  가. 한정치산자의 의의

○ 한정치산자 : 心神이 薄弱한 자 또는 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자로서 가정법원으로부터 한정치산자의 선고를 받은 자(제9조).


  나. 한정치산의 선고

(1) 한정치산 선고의 요건

(가) 실질적 요건 : 심신박약 또는 재산낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있어야 한다.

①心神薄弱者

· 심신박약이라 함은 정신장애의 정도가 금치산선고의 요건인 心神喪失(전혀 의사능력이 없는 정도의 정신장해)에까지 이르지는 않았지만 보통사람(통상인)에 비하여 판단능력이 불완전한 상태에 있는 자

· 가정법원은 심판에 있어서 심신박약의 여부에 관하여 반드시 의사의 감정을 받아야 하나(가사소송규칙 제33조), 법관은 이에 구속되지 않으며, 감정을 기초로 하여 결정하라고 하는 것에 지나지 않는다.

②낭비자

· 재산을 함부로 소비하여 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자

· 낭비의 여부는 낭비의 목적이나 금전의 다소에 관계없이 본인의 지위 또는 생활상태 등을 고려하여 개별적으로 판단한다.

· 비도덕적인 목적에 소비하는 것만이 낭비는 아니며, 따라서 자선·교·종교의 목적으로 소비하는 것도 낭비가 될 수 있다.

· 즉, 한정치산선고의 요건으로서의 낭비자는 그의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자이다.

(나) 형식적 요건 : 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 후견인 또는 검사로부터 한정치산선고의 청구가 있어야 함




(2) 한정치산 선고의 절차

(가) 필요적 선고 : 가사소송법에 규정한 절차에 따라 가정법원이 이를 심사하고, 요건이 갖추어져 있는 경우에는 반드시 선고를 하여야 한다.(즉 선고는 필연적)

(나) 선고의 전환 : 심신박약과 심신상실은 결국 정도의 차이에 지나지 않고, 兩者 사이의 명확한 구별은 쉬운 일이 아니므로, 한정치산선고의 청구가 있을 때에 가정법원은 한정치산제도와 금치산제도의 목적을 고려하여 어느 편의 보호를 하는 것이 적당한가를 결정하고, 그에 따라 필요하다고 생각되는 선고를 하여야 한다. 즉, 가정법원은 한정치산선고의 청구가 있더라도 금치산선고를 할 수 있고, 금치산선고의 청구가 있더라도 한정치산선고를 할 수 있다고 본다.

(다) 공시 : 선고는 공시되고 호적부상에 공시된다(가사소송규칙 제37조 호적법시행규칙 제35조제1항제6호)


  다. 한정치산자의 능력

(1) 재산법상의 법률행위

(가) 미성년자의 행위능력의 준용 : 한정치산자의 행위능력은 원칙적으로 미성년자와 동일한 행위능력을 가진다(제10조․제117조, 상법 제7조).

미성년자의 행위능력에 관한 원칙, 예외, 법정대리인의 동의와 허락의 취소 또는 제한에 관한 설명(제9차시 2. 나. 참조)은 모두 그대로 한정치산자의 행위능력에 관한 설명이 된다.

(나) 근로계약의 체결과 임금청구에 관한 능력

- 근로기준법 제65조(근로계약의 체결), 제66조(임금청구)의 규정에 관하여는 한정치산자에게 적용되지 않는다는 것이 다수설이나, 한정치산자라고 하여 그 보호를 포기할 이유가 없으므로 한정치산자에게도 유추적용된다고 봄

- 즉, 근로기준법 제65조제1항 및 제66조의 입법취지가 법정대리인에 의하여 미성년자가 부당한 근로를 강요당하거나 법정대리인이 임금을 청구하여 미성년자를 희생시킬 염려가 있기 때문인데, 이러한 염려는 한정치산자에게도 있으므로 유추적용하여야 할 것임

(2) 가족법상의 법률행위

▷ 가족법상의 분가(제788조), 약혼(제801조․제802조), 혼인(제807조․제808조), 협의이혼(제835조), 입양(제871조, 제873조), 협의파양(제900조, 제902조) 등의 행위능력에 관하여는 미성년자 및 금치산자에 관해서만 규정하고, 한정치산자에 대해서는 아무런 규정이 없다.

▷ 한정치산자는 완전한 능력을 가진다고 보는 것이 다수설의 견해

입법의 불비라고 하여 한정치산자도 이러한 행위에 대하여 행위능력을 가지지 못한다는 견해도 있음


  라. 한정치산자의 법정대리인

(1) 법정대리인이 되는 자

(가) 법정후견인 : 한정치산자의 직계혈족․3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 된다(제903조). 혼인한 자가 한정치산자인 경우에는 그 배우자가 후견인이 되고, 배우자도 한정치산자인 경우에는 제933조의 순위에 따른다(제934조).

(나) 선임후견인 : 법정후견인이 없는 경우에는 일정한 친족이나 이해관계인의 청구에 의하여 법원이 후견인을 선임한다(제936조).

(2) 법정대리인의 권한 및 제한

▷ 한정치산자의 후견인은 미성년자의 법정대리인의 경우와 동일한 권리를 가지며(제10조․제140조․제143조), 미성년자의 법정대리인에 관한 규정이 준용된다(제949조․제950조․제956조).


  마. 한정치산 선고의 취소

(1) 요건

▷ 한정치산의 원인이 소멸하여야 함

▷ 한정치산선고청구권자(제9조)가 선고의 취소를 청구하여야 함

(2) 절차 : 한정치산선고를 취소하는 절차에 관하여서도 가사소송법 및 가사소송규칙의 규정에 의한다

(3) 효과

▷ 한정치산선고가 취소되면, 한정치산 상태는 그치고, 한정치산자는 선고전의 완전한 능력자로 복귀함

▷ 선고취소의 효력은 소급하지 않고, 장래에 향하여 그 효력이 있을 뿐임

▷ 한정치산선고의 취소 전에 법정대리인의 동의 없이 행하여진 법률행위는 한정치산의 선고가 취소된 후에도 여전히 무능력을 이유로 취소할 수 있음

▷ 선고가 취소되더라도, 다시 한정치산의 원인이 있게 되면, 재차 선고를 청구할 수 있고, 또한 가정법원은 선고를 하여야 



2. 금치산자


  가. 금치산자의 의의

○ 금치산자 : 心神喪失의 常態에 있는 자로서 가정법원에 의하여 금치산의 선고를 받은 자(제12조).


  나. 금치산의 선고

(1) 금치산선고의 요건



(2) 선고의 절차

▷ 금치산선고의 요건이 갖추어져 있으면, 가정법원은 한정치산의 경우와 같이 가사소송법 및 가사소송규칙의 규정에 따라 필연적으로 금치산의 선고를 하여야 함

▷ 금치산선고도 공시되고, 호적부상에 공시됨


  다. 금치산자의 행위능력

(1) 금치산자의 법률행위는 언제나 취소할 수 있다(제31조).

▷ 금치산자의 법률행위는 후견인의 동의없이 한 행위는 물론이며, 법정대리인의 동의가 있더라도 취소할 수 있다.

(2) 금치산자는 부모 또는 후견인의 동의를 얻어서 유효하게 약혼(제902조), 혼인(제802조제2항), 협의이혼(제835조), 인지(제856조), 입양(제873조), 파양(제902조) 등 가족법상의 행위를 할 수 있다.

▷ 특히 유언행위는 만17세에 달하고 있으면 의사능력이 회복된 때에 단독으로 할 수 있다(제1063조).

(2) 금치산자는 대리인이 될 수 있다(제117조).


  라. 금치산자의 법정대리인

(1) 법정대리인이 되는 자

▷ 금치산자에게는 후견인을 두어야 함

▷ 후견인에는 법정후견인과 선임후견인이 있음(제929조․제938조).

(2) 법정대리인의 권한

(가) 금치산자는 후견인의 동의를 얻어서도 유효한 행위를 할 수 없으므로, 금치산자의 후견인은 재산법상의 법률행위에 있어서는 동의권이 없고 대리권만 가진다.

- 일정한 가족법상의 법률행위에 있어서는 동의권이 있다.

(나) 금치산자의 후견인은 금치산자를 요양․감호하고(제947조), 그의 재산을 관리하며, 그 재산에 관한 법률행위를 대리한다(제938조․제949조).

(다) 금치산자의 후견인은 금치산자의 행위를 언제나 취소할 수 있고(제13조, 제140조), 추인할 수 있다(제143조).

(3) 대리권의 제한

▷ 금치산자의 후견인의 대리권에 대해서는 미성년자의 후견인과 동일한 제한이 있다(제949조제2항․제920조․제950조․제956조).


  마. 금치산 선고의 취소

○ 금치산의 원인이 소멸한 때에는 일정한 자의 청구에 의하여 가정법원은 금치산의 선고를 취소하여야 한다(제14조․제11조).

(1) 금치산의 원인이 소멸하였어야 한다.

(2) 금치산선고 청구권자의 선고취소의 청구가 있어야 한다.



3. 무능력자의 상대방의 보호


  가. 상대방 보호의 필요성

무능력자의 행위를 취소할 수 있는 자 : 무능력자 자신과 그의 법정대리인인데(제140조)

○ 무능력자의 행위 취소권 : 무능력자 쪽만이 가짐

○ 무능력자와 거래한 상대방

▷ 스스로 거래행위의 구속으로부터 벗어나지 못함

▷ 전적으로 무능력자 쪽의 의사에 의하여 좌우되는 불확정한 상태에 놓이게 됨

▷ 상대방은 무능력자의 보호를 위하여 희생되는 것임

○ 취소의 효과

▷ 소급효가 있음(제141조 참조)

▷ 취소를 하게 되면 그 법률행위는 처음부터 무효이었던 것이 되어, 상대방 이외의 제3자도 불안한 지위에 놓이게 됨

▷ 일반거래의 안전을 위협하게 됨

※ 취소할 수 있는 행위의 불확정상태는 될 수 있는 대로 빨리 해소한다는 것이 필요하다.


  나. 불확정상태의 해소방법

(1) 법정추인제도 및 취소권의 단기소멸제도



(2) 최고권, 철회권·거절권, 취소권의 배제

▷ 취소할 수 있는 행위의 상대방 중에서도 사기나 강박을 한 자(제110조 참조)는 그러한 불이익한 지위에 놓여지더라도 그것은 자업자득이라고 할 수 있겠지만, 무능력자의 상대방은 책임을 물을 만한 사정이 없음에도 불구하고 무능력자의 보호라는 목적을 위하여 희생되는 자이므로, 그 지위를 두텁게 보호할 필요가 있다.

▷ 무능력으로 인하여 취소할 수 있는 행위에 관하여 상대방을 보호하기 위하여 상대방의 최고권과 철회권·거절권, 그리고 일정한 경우에 무능력자 쪽의 취소권을 상실하게 하는 세 가지의 특례를 인정하고 있다.


  다. 상대방의 최고권

(1) 최고권의 의의

▷ 최고 : 어떤 사람에 대하여 어떠한 행위를 요구하는 것

최고가 법률에 특히 규정되어 있는 경우에는, 법률의 규정에 의하여 직접 일정한 법률효과가 주어져 있음

무능력자의 상대방이 가지는 최고권은, 무능력자 쪽에 대하여 취소할 수 있는 행위를 취소할 것인지 추인할 것인지에 대하여 확답을 촉구하고, 이에 대하여 아무런 대답이 없을 때에는, 경우에 따라서 취소 또는 추인의 효과가 발생하는 것이다(제15조).

▷ 최고에 의하여 생기는 일정한 법률효과

- 최고자의 의사와는 관계없이 법률 자체에 의하여 정하여지는 것

▷ 최고의 법적 성격 : 준법률행위의 일종인「의사의 통지」에 해당

▷ 무능력자의 상대방이 가지는 최고권

- 권리자의 일방적 행위에 의하여 법률행위의 변동을 일으키는 권리

- 형성권의 일종

(2) 최고의 요건

①문제의 취소할 수 있는 행위를 적시하고

②1월 이상의 유예기간을 정하여

③추인하겠는지의 여부에 대한 확답을 요구한다(제15조제1항).

(3) 최고의 상대방(최고를 받는 자)

▷ 최고를 수령할 능력이 있고(제112조 참조), 취소 또는 추인을 할 수 있는 자에 한한다(제140조․제143조 참조).

▷ 무능력자는 그가 무능력자가 된 후에만 최고의 상대방이 될 수 있고(제15조제1항), 아직 능력자가 되지 못한 때에는 그의 법정대리인이 최고의 상대방이 된다(제15조제2항)

- 능력자가 되지 못한 무능력자에 대하여는 최고를 하여도 최고의 효과가 생기지 않음

(4) 최고의 효과

▷ 최고를 받은 자가 유예기간 내에 추인 또는 취소의 확답을 하면, 각각 그에 따른 효과가 생기게 된다.(최고 자체의 효과가 생기는 것은 유예기간 내에 확답이 없는 경우임)


(가) 무능력자가 능력자로 된 후에, 최고를 받고 유예기간 내에 확답을 발하지 않은 경우

- 그 행위를 추인한 것으로 봄(제15조제1항)

- 유예기간이 지난 후에 취소의 회답을 발송하여도 추인한 것이 됨

(나) 법정대리인이 최고를 받았으나(무능력자가 아직 능력자가 되지 않은 때), 유예기간 내에 확답을 발하지 않은 경우

①법정대리인이 특별한 절차를 거치지 않고서 단독으로 추인할 수 있는 경우 : 그 행위를 추인한 것으로 간주(제15조제2항․제3항)

②단독으로 추인하지 못하고 특별한 절차를 거쳐야 하는 경우 : 유예기간 내에 그 특별절차를 거쳐서 확답을 발하지 않으면 그 행위를 취소한 것으로 봄

· 특별한 절차를 요하는 행위 : 법정대리인인 후견인이 친족회의의 동의를 얻어야 하는 경우를 가리킴(제950조제1항제1호 내지 제3호․제912조 참조).


  라. 상대방의 철회권과 거절권



(1) 철회권 : 계약에 관한 것

▷ 무능력자와 체결한 계약은 무능력자 쪽에서 추인을 하기 전에 상대방이 그의 의사표시를 철회할 수 있다(제16조제1항). 그러나 상대방이 계약 당시에 무능력자임을 알았을 때에는 철회권은 인정되지 않는다(즉, 악의의 상대방은 철회권이 없다. 제16조제1항 단서). 이 경우에는 보호할 필요가 없기 때문이다. 

▷ 철회의 의사표시는 법정대리인에 대하여서뿐만 아니라, 수령능력이 없는 무능력자에 대하여서도 유효하게 할 수 있다(제16조․제112조 참조). 철회권을 행사하면 계약은 소급적으로 소멸된다. 이러한 경우, 무능력자의 반환범위는 현존이익의 한도 내로 제한된다(제141조 단서의 유추적용)

(2) 거절권 : 단독행위의 효력발생을 부인하는 것

▷ 무능력자의 단독행위에 대하여서는 역시 추인이 있기 전까지 상대방이 이를 거절할 수 있다(제16조제2항). 즉, 무능력자의 상대방이 거절권을 행사하면, 무능력자의 단독행위는 무효가 된다. 여기서 말하는 단독행위는 그의 성질상 채무면제(제506조)․상계(제493조)와 같은 상대방 있는 단독행위를 가리키는 것이며, 유언(제1060조)․재단법인설립행위(제43조)와 같은 상대방 없는 단독행위는 포함되지 않는다. 

▷ 거절의 의사표시를 법정대리인뿐만 아니라 무능력자에 대하여서도 할 수 있음은 철회권 행사에 있어서와 같다(제16조제3항). 거절권은 무능력자의 상대방이 의사표시를 수령할 때에 표의자가 무능력자임을 알고 있었더라도 행사할 수 있다고 해석된다.

▷ 계약은 당사자 쌍방의 의사표시의 합치로 성립하는 것이므로 상대방도 그 계약에 대하여 책임을 지게 되어 그 철회를 금지하는 것이지만, 단독행위의 경우에는 무능력자의 일방적인 의사표시만이 있고 상대방은 다만 그 의사표시를 수령하는 데 지나지 않으므로, 무능력자임을 알고 있었다고 하더라도 상대방에게 책임을 물을 수는 없기 때문이다.


  마. 취소권의 배제

(1) 제도의 취지

▷ 무능력자제도는 무능력자의 보호를 1차적인 목적으로 하지만, 그러한 지위의 남용을 허용하는 것은 아니다.

▷ 무능력자가 상대방으로 하여금 자기가 능력자임을 誤信하게 하거나 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 오신하게 하기 위하여 詐術(기망수단)을 쓴 경우에는 그러한 무능력자를 보호할 필요가 없으므로, 무능력자의 상대방은 사기를 이유로 자기의 의사표시를 취소하거나(제110조), 또는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다(제750조).

▷ 무능력자로부터 취소권을 박탈하여 그 행위를 확정적으로 유효한 것으로 만들어서 상대방이 처음에 예기한 대로의 효과를 발생하게 함으로써 거래의 안전을 꾀함(제17조의 입법취지)

(2) 취소권 배제의 요건

(가) 무능력자가 능력자로 믿게 하려고 하였거나(제17조제1항), 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하려고 하였어야 한다(제17조제2항).

- 예를 들면, 미성년자나 한정치산자가 위조된 동의서를 상대방에게 제시하여 마치 법정대리인의 동의가 있었던 것과 같이 믿게 하는 것과 같은 경우이다.

- 앞에서 본바와 같이 금치산자는 법정대리인의 동의가 있어도 단독으로 유효한 법률행위를 하지 못하며, 그 행위는 언제나 취소할 수 있는 것이 되기 때문에, 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 때에, 취소권을 상실하는 것은 미성년자와 한정치산자뿐이고, 금치산자는 포함되지 않는다는 점을 주의하여야 한다. 그러나 제17조제1항의 경우, 즉 무능력자가 자기가 능력자임을 믿게 하는 경우에는 금치산자도 포함된다.

(나) 詐術을 썼어야 한다(제17조제1항․제2항).

-  즉, 능력자로 믿게 하기 위하여, 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하기 위하여, 詐術을 썼어야 한다. 어떠한 기망수단을 사술이라고 보느냐에 관하여 학설·판례는 대립하고 있다.

- 구 민법시대의 판례․다수설은, 예를 들면, 호적등본이나 초본 또는 법정대리인의 동의서(허락서)를 위조하는 것과 같은 「적극적인 기망수단」이 사술이라고 하였다.

- 지금도 판례는 구 민법하에서의 태도를 그대로 지키고 있으나, 오늘날에는 그러한 적극성은 필요하지 않다는 것이 다수설이다.

- 즉, 사술이라는 개념을 넓게 해석하여, 적극적으로 부정한 기망수단을 쓰는 경우는 물론이고, 다른 사람을 속일 목적을 가지고 일반인을 속이는데 충분한 방법으로 행위를 한 때에는 사술을 쓴 것으로 보아야 한다. 그러므로, 경우에 따라서는 단순히 자기가 능력자라고 하거나, 이미 상대방이 잘못 알고 있는 경우에 침묵으로 그 오신을 더욱 강하게 한 경우 등에 대하여도 사술을 인정할 수 있을 것이다.


※ 관련 판례

▲ 단순히 자기가 능력자라고 칭한 것만으로는 사술을 쓴 것이라 할 수 없다(구 민법시대의 판례, 대판 1955. 3. 31. [4287 민상 77]).

▲ 미성년자가 단순히 자기가 능력자라고 선언함은 민법 제17조의 이른바 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다(대판 1971. 12. 14. [71 다 2045]).


(다) 무능력자의 사술에 의하여 상대방이 능력자라고 믿었거나, 법정대리인의 동의(또는 허락)가 있다고 믿었어야 한다.

(라) 상대방이 그러한 오신에 기하여 무능력자와 법률행위를 하였어야 한다

- 즉, 상대방의 오신과 법률행위 사이에 인과관계가 있어야 한다.


(3) 취소권 배제의 효과

▷ 무능력자 본인은 물론이고, 그의 법정대리인이나 그밖의 취소권자는, 무능력을 이유로 그 행위를 취소하지 못한다(제17조제1항․제2항).

- 무능력자의 쪽의 취소권은 배제 내지 봉쇄됨



※ 학습정리


  1. 한정치산자란 심신이 박약한 자, 또는 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자로서 가정법원으로부터 한정치산의 선고를 받은 자를 말한다.
  2. 한정치산자의 행위능력은 원칙적으로 미성년자와 동일하다.
  3. 금치산자란 심신상실의 常態에 있는 자로서 가정법원에 의하여 금치산의 선고를 받은 자를 말한다.
  4. 금치산자의 법률행위는 언제나 취소할 수 있다.
  5. 취소할 수 있는 행위의 상대방을 보호하는 일반적인 제도로는 법정추인제도와 취소권의 단기소멸제도가 있고, 특별히 무능력자의 상대방을 보호하기 위한 제도로는 최고권, 철회권·거절권, 취소권이 배제 등이 있다. 



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9. 행위능력 (I)

직무관련/민법기초 | 2014.02.22 00:00 | Posted by 깨비형



1. 서설


  가. 의사능력과 책임능력


(1) 의사능력

▷ 「私的 자치의 원칙」

- 개인의 私法上 권리 의무의 변동(발생·변경·소멸)은 당사자 자신의「意思」에 의하여서만 이루어질 수 있다.

· 「의사」: 어떤 권리․의무의 변동을 목적으로 하는 의사

· 권리․의무의 변동이라는 결과(법률효과)를 이해하고 판단할 수 있는 능력을 전제로 함

▷ 「의사능력」(Willensfähigkeit) 또는「판단능력」(Urteilsfähigkeit)

- 자기의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력으로써 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지 지능

- 통상인이 가지는 정상적인 판단능력

▷ 「의사무능력」

- 통상인이 가지는 정상적인 판단능력(의사능력)에 이르지 않는 정신상태

의사능력을 전혀 가지고 있지 못한 자(의사무능력자)는 법률행위를 하더라도 무효

· 幼兒(대체로 7세 미만)와 정신장애가 있는 자 등이 의사무능력자에 해당됨


(2) 책임능력

▷ 「책임능력」(Verschuldensfähigkeit) 또는「불법행위능력」(Deliktsfähigkeit)

불법행위에 있어서는 의사능력

자기의 행위에 의하여 일정한 결과가 위법한 것으로서 법률상 비난 받는 것임을 인식하는 정신능력

▷ 불법행위법(제750조 이하)

- 과실책임주의를 취하고 있기 때문에, 불법행위책임이 생기려면 자기의 행위의 결과를 변식할 수 있는 정신적 능력 내지 판단능력을 가지고 있을 것이 필요하며, 이러한 능력을 가지고 있지 않은 자는 불법행위책임 즉 손해배상책임을 부담하지 않는다(제753조․제754조 참조).

- 불법행위에 관한 판단능력을 법률행위에 있어서의 의사능력과 구별하여 책임능력이라고 


  나. 행위능력

○ 민법은 무능력자가 단독으로 행한 법률행위는 행위당시에 의사능력이 있었는지 없었는지를 묻지 않고 이를 취소할 수 있도록 함

○ 행위능력제도 또는 무능력제도

▷ 객관적·획일적 기준에 의하여 의사능력을 객관적으로 획일화한 제도

▷ 행위능력 : 자기의 행위에 의하여 일정한 결과가 위법한 것으로서 법률상 비난 받는 것임을 인식하는 정신능력

○ 민법에서 단순히「능력」또는 「무능력」이라고 할 때에, 그것은「행위능력」또는「행위무능력」을 의미함

- 무능력자제도는 법률행위에만 관한 것임

- 불법행위에 관하여는 어디까지나 개별적·구체적으로 의사능력, 즉 책임능력의 유무를 판단하여 책임의 유무를 결정함



2. 무능력자(행위무능력자)


  (1) 무능력자의 종류(우리 민법에서 정하고 있는 무능력자)

①만 20세가 되지 않은 자(미성년자)

②心神이 박약한 자(심신박약자) 또는 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자(낭비자)로서 한정치산선고를 받은 자(한정치산자)

③心神喪失의 常態에 있는 자로서 금치산선고를 받은 자(금치산자)


  ※ 무능력자

▷ 미성년자, 한정치산자, 금치산자 외에 음주벽을 원인으로 하는 것도 적지 않다(독일 민법 제6조, 스위스 민법 제370조 등)

▷ 구 민법에서는 聾者·啞者·盲者도 이를 준금치산자(현행 민법상의 한정치산자)로 할 수 있도록 하였으나, 이들은 그러한 신체적 장애로 인하여 심신박약으로 되는 경우를 제외하고는 이를 따로 독립된 무능력자로 할 필요는 없으므로, 현행 민법에서는 한정치산 선고의 요건에서 제외하였다

▷ 또한 구 민법에서는 妻도 무능력자로 하고, 일정한 행위를 하려면「夫의 허가」를 받아야 하며, 그러한 허가를 받지 않고 행한 행위는 夫 또는 妻 자신이 취소할 수 있도록 하였었으나, 현행 민법에서는 폐지되었다(구 민법에서 처를 무능력자로 한 것은 판단력의 불완전을 이유로 하는 것이 아니라, 주로 가부장제적 제도하에서의 부부생활의 원만함과 평화를 꾀하려는 것이었으나, 이는 兩性의 평등을 깨뜨리는 것이므로 삭제되었다).


  (2) 무능력자의 능력의 범위

▷ 미성년자, 한정치산자 > 금치산자

▷ 무능력자의 보호수단

- 무능력자 자신이 법률행위를 할 때 일정한 자(법정대리인)의 동의를 얻도록 하는 것

- 일정한 자가 무능력자를 대리하여 재산관리. 그 밖의 행위를 해 주는 것

▷ 무능력자의 능력과 보호의 태양



  (3) 무능력자제도의 성격

1) 사회적 작용

▷ 한편으로는 무능력자 본인을 보호하고, 다른 한편으로는 거래의 상대방과 거래의 안전을 보호하는 사회적 작용을 한다.

- 무능력자로 하여금 의사무능력 상태에서 법률행위를 하였다는 입증을 면제하고, 무능력자의 법률행위를 취소할 수 있게 함 → 무능력자 자신을 보호

- 거래의 상대방으로 하여금 형식적·획일적 기준에 따라 무능력자를 구별·경계하게 함 → 상대방의 손해를 미연에 방지하고, 거래의 신속·안전을 도모

2) 강행성

▷ 무능력자 제도 = 강행규정

사회의 거래관계에 직접적인 영향을 미치는 것이기 때문에 행위능력(무능력자제도)에 관한 규정은 이른바 강행규정에 해당되며, 당사자간의 계약 등에 의하여 행위능력을 제한하는 것은 그 효력이 없다(제103조․제105조 참조).

3) 적용범위

가) 가족법상의 행위

신속하고 합리적 처리가 요구되는 재산상의 법률행위와 달리, 본인의 의사와 각각의 행위의 진실성을 존중하여야 하기 때문에 행위능력을 획일적으로 규정하는 것은 타당하지 않음

- 무능력자라 하더라도 의사능력만 있으면 단독으로 유효한 행위를 할 수 있다고 보아야 함

- 한도 안에서 특별한 규정이 없는한, 법정대리인도 대리권이나 동의권을 행사할 수 없다고 보아야 함

- 민법상 행위능력에 관한 규정은 가족법상의 행위에는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄

나) 대량적·집단적 거래행위

자본주의가 발전함에 따라서 경제거래는 정형화하여 외형만을 보고 신속히 행하여지며, 또한 대량적․집단적으로 행하여지는 경향이 있음

- 정형적·대량적·집단적 거래행위(예를 들면, 자동판매기의 이용, 지하철이나 대중교통수단의 이용, 유가증권의 거래 등)에 대하여는「사실적 계약관계」라 하여 행위능력에 관한 규정의 적용이 제한되어야 한다는 주장이 제기되고 있음

- 無産者인 무능력자를 적극적으로 보호하기 위한 국가의 사회․정책적 입법에 의하여 도 무능력자제도의 적용이 제한되는 경향이 있다(근로기준법 제67조 이하 참조).



3. 미성년자


  가. 성년기

(1) 만20세로 성년이 되며(제4조), 성년에 달하지 않은 자가 미성년자임

▷ 기간의 계산에 있어서는 제155조 이하의 규정에 의하여 初日을 算入하지 않는 것이 원칙이지만(제157조), 연령의 계산은 曆에 의하여 계산하되(제160조), 출생일을 산입하여 계산한다(제158조)

. 성년인지 아닌지는 호적부의 기재를 보면 쉽게 알 수 있으나, 호적부의 기재도 추정적인 자료에 지나지 않음을 주의하여야 한다.

(2) 외국의 입법례

▷ 일정한 조건과 절차에 따라 미성년자에게 성년자와 동일한 능력을 주는 성년선고제도(독일. 스위스)

▷ 15세 이상의 미성년자에게 일정한 조건하에 일정한 범위의 능력을 주는 自治産의 제도(프랑스)

▷ 혼인을 한 미성년자를 성년자로 하는 입법례(프랑스 민법 제476조, 스위스 민법 제14조제2항 등. 특히「혼인을 하면 성년자가 된다」(Heirat macht mündig)는 스위스 민법의 규정이 흔히 인용되고 있다). 

○ 미성년자에게 영업을 허가함으로써 능력을 다소 완화하고 있다가, 1977년의 민법개정(1979. 1. 1.부터 발효)으로 혼인에 의한 성년의제의 제도를 신설하였다(제826조의2).

▷ 혼인을 한 미성년자를 성년자로 의제한다는 것은 민법상 무능력자를 능력자로 본다는 것에 지나지 않음

▷ 대통령선거법, 국회의원선거법, 국민투표법, 지방자치법, 미성년자보호법 등의 공법관계에서는 이 원칙이 적용되지 않


  나. 미성년자의 행위능력


(1) 원칙

▷ 미성년자가 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 한다(제5조제1항 본문). 이에 위반하여 법정대리인의 동의를 얻지 아니하고 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 있다(제5조제2항). 

▷ 취소는 미성년자 본인이나 법정대리인이 할 수 있다. 법정대리인의 동의가 있었다는 입증책임은 그 동의가 있었음을 이유로 법률행위의 유효를 주장하는 자에게 있다(대판1970. 2. 24. [69 다 1568]).


(2) 예외

(가) 권리만을 얻거나 또는 의무만을 면하는 행위(제5조제1항 단서)

- 예를 들면 부담이 없는 증여를 받는다든지 제3자를 위한 계약에 있어서 부담이 없는 수익의 의사표시, 무상임치물의 반환, 채무면제의 청약에 대한 승낙을 하는 것(민법은 채무면제를 채권자의 단독행위로서 규정하고 있으나(제506조), 계약으로 할 수도 있다.) 등을 들 수 있다. 그러나 부담부 증여를 받는 행위․경제적으로 유리한 매매계약을 체결하는 행위, 상속을 승인하거나 포기하는 행위 등과 같이 이익을 얻을 뿐만 아니라 의무도 부담하는 행위는 단독으로 할 수 없다. 채무의 변제를 수령하는 것도 이익을 얻는 것이지만, 한편으로는 채권을 상실하게 되기 때문에 단독으로 할 수 없다.

※ 관련 판례

▲ 미성년자는 경매 목적물을 경매할 수 없고, 가사 경락이 되었다 할지라도 이러한 경락행위는 무효라 할 것이다(대결 1967. 7. 12. [67 마507]).

(나) 처분이 허락된 재산의 처분행위 : 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다(제6조).

① 허락의 대상 : 법정대리인은 미성년자에 대하여 재산의「처분」을 허락한다. 여기에서「처분」이란 처분행위뿐만 아니라 사용․수익하는 행위를 포함한다.

② 허락의 방법 : 법정대리인은「범위를 정하여」처분을 허락하여야 한다. 따라서 법정대리인은 미성년자의 전재산에 대하여 포괄적으로 처분을 허락할 수 없다. 여기에서「범위」는「재산의 범위」를 의미한다(다수설). 따라서 법정대리인이 사용목적을 정한 경우에도 그 목적과 상관없이 임의로 처분할 수 있다.

③ 허락의 효과 : ㉮처분의 허락이 있으면 미성년자는 법정대리인의 동의 없이 독자적으로 법률행위를 할 수 있다. 그러나 처분의 허락으로 법정대리인의 대리권이 상실되는 것은 아니다. ㉯법정대리인의 처분의 허락이 있다고 해서 미성년자에게 소송능력이 인정되는 것은 아니다. ㉰처분이 허락된 재산의 처분행위로 인하여 취득한 재산을 다시 처분하는 경우에 법정대리인의 동의가 있어야 하는가의 여부는 허락의 해석문제이다. 원칙적으로 최초의 처분의 허락이 이로 인한 대체물의 처분을 특별히 금지하는 것이라고 해석되지 않는 한 다시 허락을 얻을 필요는 없다고 본다. 즉 용돈으로 어떤 물건을 구입하였다가 이를 다시 처분하여 얻은 돈으로 다른 물건을 구입하는 행위는 자유로이 할 수 있다. 그러나 예외적으로 그 대체물의 가격이 처분이 허락된 재산의 가격을 현저히 초과하는 경우에는 법정대리인의 허락이 필요하다. 예를 들면, 미성년자가 용돈으로 구입한 복권이 당첨되어 거액의 당첨금을 받게 된 경우에 그 당첨금의 처분에는 법정대리인의 허락이 필요하다. ㉱처분이 허락된 재산의 처분행위로 인한 후속적인 조치는 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 단독으로 할 수 있다. 예를 들면, 처분이 허락된 재산으로 미성년자가 물건을 매수하였으나 그 물건에 하자가 있는 경우에 하자담보책임(제580조)의 주장이나 채무불이행으로 인한 손해배상의 청구(제390조)는 단독으로 할 수 있다고 본다.

④ 입증책임 : 법정대리인의 허락을 받았다는 입증책임은 미성년자의 처분행위의 유효를 주장하는 자에게 있다.

(다) 영업의 허락을 받은 특정한 영업에 관한 행위

①영업의 의미 :「영업」이라 함은 상업에 한하지 않고 널리 영리를 목적으로 하는 독립적(미성년자 자신이 이익추구의 주체가 되는 것)․계속적 사업을 말한다. 따라서 영업에는 상업․공업․농업․자유업 등이 모두 포함되나, 종속적인 근로는 포함되지 않는다고 본다(통설).

②「특정」의 의미 : 법정대리인이 영업을 허락하는 때에는 반드시 영업의 종류를 특정하여야 한다. 따라서 모든 영업을 허락하거나 또는 하나의 영업의 일부만을 허락하는 것은 미성년자보호 및 거래안전의 보호에 비추어 허용될 수 없다. 다만 여러 종류의 영업을 한정적으로 특정하여 허락하는 것은 허용된다.

③허락의 방식 : 허락에는 특별한 방식의 제한이 없으므로, 명시적 허락뿐만 아니라 묵시적 허락도 인정된다. 다만 허락된 영업이 상업일 경우에는 상업등기를 하여야 한다(상법 제6조).

④허락의 효과 ; 영업의 허락을 받은 미성년자는 그「영업에 관하여」성년자와 동일한 행위능력을 가지게 된다. 여기에서「영업에 관하여」라 함은 그 특정된 영업을 하는 데 직접․간접으로 필요한 일체의 행위를 말한다. 예를 들면, 영업을 위한 자금의 차용, 점포의 구입 및 이에 관련된 소송능력도 가진다(민사소송법 제51조 단서). 미성년자는 성년자와 동일한 행위능력을 가지므로 그 범위 안에서는 법정대리인의 대리권도 소멸한다.

⑤입증책임 : 영업의 허락에 관한 입증책임은 허락이 있었다는 것을 주장하는 자(상대방)가 부담한다.

(마) 취소행위 : 취소할 수 있는 법률행위는 무능력자라도 단독으로 유효하게 취소할 수 있다(제140조).

(바) 대리행위 : 미성년자의 행위능력의 제한은 무능력자 본인의 보호를 위한 것이므로, 어떤 사람이 미성년자를 자기의 대리인으로 세우는 것은 무방하다. 대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다(제117조).

(사) 유언행위 : 만 17세에 달한 자는 단독으로 유효한 유언을 할 수 있다(제1061조).

(아) 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원자격에 기하여 행하는 행위(상법 제7조).

(자) 근로계약과 임금청구(근로기준법 제65조․제66조).

①근로계약의 체결 : 근로기준법은「친권자 또는 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없다」고 규정하고 있을 뿐이고(동법 제65조제1항), 근로계약의 체결에 법정대리인의 동의가 있어야 하는가에 관해서는 명문의 규정이 없어서 이에 관한 학설의 대립이 있다. 그런데, 근로기준법 제65조제2항은「친권자, 후견인 또는 노동부장관은 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 향후 이를 해지할 수 있다」고 규정하고 있으므로, 이를 고려하여 해석한다면, 미성년자가 근로계약을 체결함에 있어서 법정대리인의 동의 없이 단독으로 체결할 수 있으나, 그 법정대리인 등이 불리하다고 인정하면 언제든지 해지할 수 있다고 보아야 할 것이다.

②임금의 청구 : 임금의 청구는 언제나 미성년자가 단독으로 한다

(근로기준법 제66조). 임금청구소송에 있어서도 미성년자는 소송능력을 가진다(대판 1981. 8. 25. [80 다 3149]). 다만, 미성년자가 단독으로 수령한 임금을 처분할 때에는 법정대리인의 동의가 필요하다.

(차)혼인을 한 미성년자의 행위

- 미성년자가 혼인을 하면 성년으로 의제된다(제826조의2). 따라서 혼인을 한 미성년자는 친권에 복종하지 않을 뿐만 아니라, 미성년자와 마찬가지로 행위능력을 취득한다. 이에 관하여는 다음의 점을 주의하여야 한다. 첫째로, 성년의제의 효력이 생기는 혼인은 법률혼(제812조제1항 참조)만을 의미하고, 이른바 사실혼은 제외된다고 새겨야 한다. 만일에 제826조의2를 사실혼에도 적용한다면 성년이 되는 시기가 매우 불명확해지고 법적 안정성을 해하게 되기 때문이다. 둘째로, 성년의제를 받은 자가 아직 미성년으로 있는 동안에 다시 혼인의 취소나 이혼 등으로 혼인이 해소된 경우에, 그 자는 다시 미성년자로 되느냐가 문제되나, 소극적으로 해석하는 것이 타당할 것이다.


(3) 동의와 허락의 취소 또는 제한

(가) 동의와 허락의 철회

법정대리인은 미성년자가 법률행위를 하기 전에는 그가 준 동의(제5조)나, 일정 범위의 재산처분에 대한 허락(제6조)을 취소할 수 있다(제7조).

- 제7조에서의 취소란 소급효과가 없는 철회를 의미하는 것이다.

- 영업의 허락은 언제든지 이를 철회․제한할 수 있으나, 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다(제8조제2항).

(나) 영업허락의 취소와 제한

①법정대리인은 그가 준 영업의 허락을 취소 또는 제한할 수 있다(제8조제2항 본문). 

②친권자인 부모가 법정대리인일 때에는(제909조 참조), 영업의 허락을 취소 또는 제한하는 데 아무런 제한이 없으나, 친권을 행사하는 후견인이 법정대리인인 경우에는 친족회의 동의를 얻어서 하여야 한다(제945조).

③영업허락의 취소나 제한은 선의의 제3자 즉 미성년자와 거래한 선의의 상대방에게 대항하지 못한다(제8조제2항 단서).



4. 법정대리인


  (1) 법정대리인이 되는 자


(가) 친권자 : 1차적으로 친권을 행사하는 父 또는 母가 미성년자의 법정대리인이 된다(제911조). 친권자의 결정은 민법 제909조의 규정에 따른다.

(나) 후견인 : 친권자가 없거나, 친권자가 법률행위의 대리권과 재산관리권을 행사할 수 없을 때에는 후견인이 법정대리인이 된다(제928조․제938조).

①지정후견인 : 친권을 행사하는 부모가 유언으로 지정한 자가 우선적으로 후견인이 된다(제931조 본문).

②법정후견인 : 친권자의 지정이 없는 때에는 미성년자의 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 된다(제932조).

③선임후견인 : 법정후견인이 될 자도 없는 때에는 제777조의 친족 기타 이해관계인의 청구에 의하여 가정법원이 선임한다(제936조).


  (2) 법정대리인의 권한


(가) 동의권

▷ 미성년자가 의사능력이 있는 경우에는 법정대리인의 동의 또는 허락을 얻어서 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있다. 따라서, 법정대리인은 미성년자에게 동의를 줄 권리, 즉「동의권」이 있다고 할 수 있다.

▷ 일정 범위의 재산의 처분과 영업에 관하여는 허락이라고 규정되어 있지만, 그 성질은「동의」와 같다. 동의의 방법에 관하여는 아무런 제한이 없으므로 원칙적으로 일정한 방식을 필요로 하지 않으며, 묵시의 동의도 유효하다.

▷ 그러나 후견인이 미성년자의 일정한 행위에 동의하려면 친족회의 동의가 있어야 한다(제950조․제912조).

▷ 동의는 미성년자에 대하여 하거나 또는 미성년자와 거래하는 상대방에 대하여 하거나 상관없다. 또한 개개의 행위에 관하여 하거나, 대체로 예견할 수 있는 행위의 범위 안에서 개괄적으로 하여도 좋다는 것이 통설이다.

(나) 대리권

▷ 법정대리인은 미성년자를 대리하여 재산상의 법률행위를 할 권한이다(제920조․제938조․제949조 참조). 이 대리권은 일반적으로 동의권과 양립할 수 있는 것이며, 어떤 행위에 관하여 동의를 해서 미성년자로 하여금 스스로 행위를 하게 할 수도 있고, 또는 그 동의를 준 행위를 법정대리인이 대리하여도 된다.

▷ 미성년자에게 의사능력이 없는 경우에는 미성년자가 직접 행위를 할 수 없으므로, 이 때에는 법정대리인이 대리권만 행사할 수 있다. 미성년자 본인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는, 미성년자 본인의 동의를 얻지 않으면 대리하지 못한다(제920조 단서․제949조제2항).

▷ 이와 같이 본인의 동의가 있으면 고용계약도 대리할 수 있는 것이 원칙이지만, 근로기준법은 특별규정을 두어 제한하고 있다. 즉, 친권자나 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리하지 못하며(따라서 근로계약은 법정대리인의 동의를 얻어서 미성년자가 스스로 체결하여야 한다.), 임금의 청구도 대리하지 못한다(동법 제54조. 임금의 청구는 미성년자가 언제나 단독으로만 할 수 있다. [대판 1981. 8. 25. [80 다 3140]참조).

▷ 또한 법정대리인과 미성년자의 이익이 상반하는 행위(예를 들면, 자의 재산을 친권자에게 양도하는 행위, 친권자의 채무에 관하여 자를 연대채무자 또는 보증인으로 하는 행위, 子의 부동산에 저당권을 설정하는 행위 등)에 관하여서는 법정대리인의 대리권이 제한되고(제921조 참조), 제3자가 미성년자에게 무상으로 수여한 재산에 관하여 그 제3자가 법정대리인의 관리를 배제하는 의사를 표시한 때에는 법정대리인의 대리권이 배제되며(제918조․제956조 참조), 후견인의 대리권에 관하여는 동의권에 있어서와 동일한 제한이 있다(제950조 참조). 그리고 영업을 허락한 경우에는, 그 범위 안에서 대리권이 소멸함은 앞에서 본 바와 같다.

(다) 취소권

▷ 법정대리인은 미성년자가 동의를 얻지 않고서 행한 법률행위를 취소할 수 있다(제5조제2항․제140조 이하 참조).



※ 학습정리



  1. 자기의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지 지능을 의사능력이라고 한다.
  2. 불법행위에 있어서는 의사능력을 책임능력이라고 한다.
  3. 행위능력이라 함은 단독으로 완전․유효한 법률행위를 할 수 있는 지위 또는 자격을 말한다.
  4. 무능력자의 종류에는 미성년자, 한정치산자, 금치산자의 3 종류가 있다.
  5. 무능력자제도는 무능력자 본인을 보호하는데 1차적인 목적이 있고, 2차적으로 거래의 상대방과 거래의 안전을 보호하는 데 있다.
  6. 만 20세로 성년이 되며, 성년에 달하지 않은 자가 미성년자이다.
  7. 미성년자가 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 하고, 이에 위반한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다.
  8. 미성년자는 ①권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위 ②처분이 허락된 재산의 처분행위, ③영업이 허락된 미성년자의 그 영업에 관한 행위 ④대리행위 ⑤유언행위 ⑥법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원자격에 기하여 행하는 행위 ⑦근로계약 임금의 청구는 단독으로 유효한 행위를 할 수 있다.
  9. 미성년자의 법정대리인은 동의권 ․ 대리권 ․ 취소권을 가진다.



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8. 자연인의 권리능력

직무관련/민법기초 | 2014.02.21 00:00 | Posted by 깨비형

1. 권리능력의 始期


  가. 민법 제3조

○ 민법 제3조는「사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다」고 규정

▷ 모든 사람은 사람으로서 생존하기 시작한 때, 즉 출생한 때부터 권리능력을 취득

▷ 아직 출생하지 않은 胎兒는 권리능력이 없다.

○ 「私權의 향유는 出生에 시작한다」(동법 제1조)

▷ 전부노출설(통설)

- 현행 민법 : 출생의 완료, 즉 태아가 모체로부터 전부 노출한 시기를 출생으로 봄

- 물리적으로 그 시기를 쉽게 확인할 수 있어서 훨씬 정확성이 많음

▷ 일부노출설

▷ 독립호흡설

의학상 : 독립하여 호흡을 시작한 때를 출생이라고 봄 → 독립해서 호흡하게 되는 시기를 확정하기가 쉽지 않기 때문에 정확성이 적음

▷ 진통설

형법 : 영아살해죄(형법 제251조 참조)와 낙태죄를 구분하기 위하여 분만에 앞서 산모에게 주기적인 진통이 있을 때를 출생의 시기로 봄


  나. 인격(권리능력)의 평등

○ 민법 제3조

▷ 권리능력의 始期와 終期를 정한 규정

▷ 권리능력 평등의 원칙을 선언한 규정

○ 사람은 누구나 살아서 출생한 이상(死産이면 처음부터 권리능력을 가진 적이 없었던 것이 되고, 한 순간이라도 살아 있었으면 일단 권리능력을 취득했던 것이 된다. 이러한 경우에는 相續 등에 큰 영향을 미친다), 성별, 출생 후의 생명력의 유무, 기형․정형, 早産·遲産, 쌍생·3생 등을 묻지 않고, 동일하게 권리능력을 가진다.

▷ 인공수정에 의하여 출생한 자도 차별되지 않음

▷ 2인 이상이 함께 출생한 경우에, 먼저 모체로부터 전부 분리(노출)된 자가 먼저 권리능력을 취득함


  다. 호적의 기재

○ 출생의 사실은 1월 이내에 일정한 자(호적법 제51조 참조)가 본적지 또는 출생지에 신고하여야 하며(호적법 제50조), 이를 게을리하면 과태료에 처하게 된다(호적법 제130조).

▷ 출생의 사실 또는 일정한 출생시기 등을 전제로 하여 이로 인한 법률효과를 주장하려는 者는 그러한 사실을 증명할 책임이 있음

▷ 가족관계등록부의 기재는 입증자료로 일응 유력한 것이기는 하지만 움직일 수 없는 효력을 가지는 것은 아님

▷ 동거인·의사·조산원 등의 증명이나, 그 밖에 믿을 수 있는 증거에 기하여 진실한 출생시기 등을 확정할 수 있음

▷ 가족관계등록부의 기재는 절차상의 문제에 지나지 않으며, 그것으로 인하여 실체적 관계가 좌우되지는 않음

- 예를 들면, 타인의 子를 자기의 친생자로서 신고하여도, 이에 의하여 친생자관계는 물론이며, 양친자관계도 생기지 않음

- 권리능력의 취득은 출생이라는 객관적 사실에 기하여 실체적으로 취득되는 것이지, 호적의 기재로 취득되는 것은 아

※ 관련 판례

▲ 호적부에 기재된 사실은 진실에 부합되는 것으로 추정을 받으나, 그 기재사실에 반하는 증거에 의하여 그 추정을 번복할 수 있는 것이다(대판1978. 11. 1[78 다 1670․1671]).



2. 태아의 권리능력


  가. 태아 보호의 필요성과 입법주의

○ 사람의 권리능력은 출생한 때부터 취득된다!

▷ 「태아」(모체 내에 있는 장차 자연인으로 출생할 것을 기대할 수 있는 것으로서, 그 발육의 정도는 묻지 않는다. 따라서 모체로부터 일부노출하였을 뿐이고 전부노출하지 않는 경우도 태아다)는 아직 권리능력을 취득하지 못한 것이 되어 태아에게 불리한 경우가 생기게 되며(예를 들면, 父가 사망한 지 몇 시간 후에 출생한 자는 상속권이 없게되고, 태아로 있는 동안에 부가 살해될 경우에도 출생 후에 손해배상청구권이 없게 된다), 구체적 타당성이 없는 결과를 초래할 수 있다.

○ 법에서 출생의 완료시부터 권리능력을 인정하는 것

▷ 권리능력의 취득시기를 쉽게 확인할 수 있다고 하는 관점에서 그렇게 하고 있는 것

▷ 태아가 출생의 완료시까지는 보호할 가치가 없다고 생각해서 그런 것은 아님




  나. 현행 민법의 태도


(1) 태아의 권리능력이 인정되는 경우

(가) 불법행위에 기한 손해배상의 청구(제762조)

태아 자신이 불법행위의 직접적인 피해자인 경우에는 태아에게도 권리능력이 인정됨

- 그 결과

①직계존속의 생명침해에 대한 태아 자신의 재산적(부양상실)․정신적 손해에 대한 배상청구권이 인정된다. 다만, 직계존속 자신의 재산상 손해 및 정신적 손해는 일단 직계존속에게 손해배상청구권이 발생하고, 그것이 제1000조제3항의 규정에 따라 태아에게 상속되는 것으로 보는 것이 학설과 판례의 태도이다.

②태아에 대한 불법행위(예를 들면, 모체에 대한 불법 약물투여)로 인하여 태아가 기형으로 태어난 경우에도 태아가 입은 재산적 손해 및 정신적 손해에 대한 배상청구권이 인정된다.

③수태하기 전에 이루어진 가해행위로 태아에게 손해가 발생한 경우에도 손해배상청구권이 인정된다. 예를 들면, 병원측의 과실로 母에게 매독균에 감염된 피를 수혈하였고, 후에 임신된 태아가 이로 인하여 매독균보유자로 출생한 경우에는 손해배상청구권이 인정된다.

(나) 재산상속(제1000조제3항) 및 유류분권(1112조 이하)

- 태아는 재산상속의 순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 봄

- 유류분권에 관하여는 명문의 규정은 없으나, 태아에게는 재산상속권이 인정되므로 상속에 기초하고 있는 유류분권의 경우에도 태아의 권리능력이 당연히 인정된다고 보아야 함

(다) 대습상속(제1101조)

명문의 규정은 없으나, 태아는 재산상속의 순위에 있어서 이미 출생한 것으로 보므로, 대습상속권도 당연히 인정됨

(라) 유증(제1064조)

제1000조제3의 규정이 수증자에게 준용되는 결과, 유증에 있어서 태아의 수증능력이 인정됨

(마) 사인증여(제562조)

사인증여에 있어서도 태아의 권리능력이 인정된다는 것이 다수설임

- 다만, 계약인 사인증여의 경우까지 태아의 권리능력을 인정하는 것은 지나치다는 반대 견해가 있음


(2) 유추적용의 문제

(가) 태아의 인지청구권

父는 포태중에 있는 子(태아)에 대하여 인지할 수 있다(제858조)

- 태아의 父에 대한 인지청구권은 인정되지 않는다는 것이 다수설의 견해

(나) 증여계약에 있어서의 수증능력

생전증여에 있어서는 태아에게 수증능력이 인정되지 않는다는 것이 다수설․판례(대판 1982. 2. 9, [81 다 534])


  다. 태아의 법률상 지위



※ 관련 판례

▲「특정한 권리에 있어서 태아가 이미 태어난 것으로 본다는 것은 무엇을 말하나, 설사 태아가 권리를 취득한다 하더라도 현행법상 이를 대행할 기관이 없으니 태아로 있는 동안은 권리능력을 취득할 수 없으나 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 준다고 해석하여야 상당하다.」고 한다 - 판례는 태아에 대하여 법정대리를 부인함(대판 1976. 9. 14. [76 다 1365]).



3. 권리능력의 범위(외국인의 권리능력)


  가. 권리능력 평등주의

○ 자연인의 권리능력은 성별․연령․직업․계급․국적 등의 여하를 묻지 않고 평등한 것이 원칙

○ 예외의 경우

(1) 권리의 성질상 어떤 권리를 취득할 수 없는 경우가 있다.

- 예를 들면, 夫權과 같은 것은 여성이 이를 향유할 수 없다.

(2) 국가의 정책상 또는 상호주의에 따라 일정한 자에 대하여는 어떤 종류의 권리의 향유를 금지하는 경우가 있다.

- 이 가운데서 특히 문제가 되는 것은 외국인에 관하여서이다.


  나. 외국인의 권리능력

(1) 외국인이라 함은 대한민국의 국적을 가지지 않은 자를 말함(외국의 국적을 가진 자와 무국적자를 포함)

(2) 외국인의 권리의무능력에 관하여는 내국인과 평등한 권리능력을 인정하는 것이 현대법의 일반원칙으로 되어 있다(내외국인 평등주의).

▷ 국가에 따라서는 외국인의 권리능력을 그의 본국이 자국민에게 인정하는 것과 같은 정도로 인정하는, 이른바 상호주의를 취하는 나라도 있음

▷ 평등주의가 오늘날 문명국가들의 일반적인 태도라고는 하지만, 각 나라마다 정치적․경제적 사정으로 어느 정도 외국인의 권리능력을 제한하는 것이 불가피하기 때문에, 내국인과의 평등주의를 원칙으로 하면서도, 한편으로는 외국인의 권리능력에 일정한 제한을 두는 것이 일반적 경향이라고 말할 수 있음

(3) 우리 민법은 외국인의 권리능력에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 않다. 

▷ 외국인의 법적 지위는「국제법과 조약에 정한 바에 의하여 보장」한다는 헌법의 규정(제5조제2항)에 의하여 내외국인 평등주의가 우리 민법의 기본태도라고 할 수 있음

▷ 평등주의를 원칙으로 하되, 예외적으로 구체적인 권리에 관하여 경제적․정치적 이유에 의하여 개별적으로 외국인의 권리능력을 제한하는 경우가 있음

▷ 이러한 제한규정은 민법에는 없고, 모두가 특별법의 규정


  다. 외국인의 권리능력의 제한

(1) 외국인의 권리능력이 절대적으로 부정되는 경우

(가) 私法上의 권리능력 부정 : 외국인은 한국선박의 소유권(선박법 제2조),  한국항공기의 소유권(항공법 제6조) 등을 취득할 수 없다. 또한 무선국의 개설(전파법 제3조제1항), 항공운송사업(항공법 제81조) 등의 사업을 영위할 수 없다.

(나) 공법상의 권리능력 부정 : 외국인은 공증인(공증인법 제12조), 도선사(도선법 제6조) 등이 될 수 없다.

(2) 상호주의에 의하여 제한되는 경우

▷ 토지에 관한 권리(저당권은 제외. 외국인토지법 제3조), 국가배상청구권(국가배상법 제7조), 각종의 지적재산권(특허법 제25조·제26조, 실용신안법 제3조, 상표법 제5조, 저작권법 제3조), 어업권(수산업법 제5조제3항) 등

(3) 정부의 인․허가를 요하는 경우

(가) 어업권 : 어업권은 해양수산부장관과 합의하여 시·도지사나 시장·군수 또는 자치구의 구청장이 면허 또는 허가한 때에 취득할 수 있다(수산업법 제5조).

(4) 토지에 관한 권리

▷ 군사시설보호구역·문화재보호구역·생태계보전지역 등의 일부 지역의 경우에는 시장·군수 또는 구청장의 취득 허가를 받아야 하고, 그 외의 지역에서는 토지취득계약을 체결한 후 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다(외국인토지법 제4조제1항).


  라. 제한위반의 효과

(1) 무효 : 외국인이 권리능력이 제한되어 있는 권리를 취득하는 계약은 무효이다. 외국인의 권리능력을 제한하는 법규는 강행규정이기 때문이다. 따라서 신탁의 형식을 이용하더라도 탈법행위가 되는 행위는 무효이다.

(2) 한국인의 국적 상실 : 국적상실자는 국적을 상실한 날부터 3년 이내에 그 권리를 대한민국의 국민에게 양도하여야 하며, 이에 위반한 때에는 그 권리를 상실한다(국적법 제18조).

※ 관련 판례

▲ 외국인의 사립대학 교수 임용을 제한하는 법령상의 근거가 없으므로 사립대학의 학교법인은 정관에 별도의 제한이 없는 한 교육법 제79조제3항 및 같은 법 별표 3 소정의 자격을 갖춘 외국인을 교수로 자유로이 임용할 수 있다(대판 1996. 5. 31. [95 다 26971]).



4. 권리능력의 종기


  가. 사망

○ 자연인의 권리능력은「생존한 동안」만 권리․의무의 주체가 되므로(제3조), 사망으로 권리능력을 상실하게 된다.



▷ 사망하였는지의 여부나 사망시기는 출생의 여부 또는 그 시기보다도 훨씬 중요함

▷ 상속·유언의 효력발생·생존배우자의 재혼·보험금청구권의 발생․연금 등에 관한 여러 법률문제와 관련됨

▷ 사망시기를 결정하는 기준에 관하여 민법은 아무런 규정을 두지 않음

○ 사망이란

▷ 생활기능의 절대적․영구적 종지

▷ 호흡과 혈액순환(Kreislauf)의 영구적 정지(심장이 그 기능을 멈추고, 맥박이 정지하는 때가 혈액순환의 정지이다)라는 생리적 현상이 나타난 때


※ 뇌사(腦死, Hirntod)

▷ 현대의학이 눈부신 발달을 거듭하면서 사망을 보는 눈이 달라지고 있다. 즉, 과거와 같이 사망을 어떤 특정시점에 일어나는 사건으로 보지 않고, 사망을 하나의 절차(Prozeß)로 파악하여 혈액순환과 호흡의 정지라는 과거의 기준 대신 뇌사(腦機能의 終止, 즉 腦波가 정지한 때를 사망시기로 보는 것)를 기준으로 하는 경향이 있다.

▷ 이러한 경향은 장기이식이 성행되면서 이를 합리화하기 위하여 나타났다. 사람은 뇌사상태에서는 호흡과 혈액순환이 계속될 수 있는데, 일단 뇌사상태에 이르게 되면 거의 대부분 회생이 불가능한 반면, 심장의 이식은 혈액순환이 정지되기 전의 것이라야 이식할 수가 있기 때문에, 장기이식을 위하여는 호흡이 정지되지 않은(아직 사망하지 않은)사람의 장기를 적출하여야 하는(사망하게 하는) 문제가 있기 때문이다.

▷ 우리 나라의「장기등이식에관한법률」제3조제4호의 규정에 의하면,「“살아있는 자”라 함은 사람중에서 “뇌사자”를 제외한 자를 말하며」라고 하여 생명유지와 밀접한 관련이 있는 장기의 적출을 위하여 뇌사자를 “살아 있는 자”에서 일단 제외시키고 있으나, 이는 장기이식의 경우에 한하고, 뇌사자의 권리능력이 소멸되는 것은 아니다. 사람이 사망한 때에는, 일정한 신고의무자가 1월 이내에 신고하여야 한다(호적법 제87조․제88조 참조).

▷ 그러나 호적부의 기재는 출생의 경우와 마찬가지로 반증으로 뒤집을 수 있고, 정정할 수 있다.


  나. 사망의 증명에 관한 제도

(1) 동시사망의 추정

▷ 두 사람 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에 누가 먼저 사망하였는가를 확정하는 것은, 특히 상속에 중대한 관계가 있음에도 불구하고 그 입증은 거의 불가능한 경우가 많음

▷ 로마법과 프랑스 민법은 「생존의 추정」(연령․성별을 표준으로 하여 일정한 자가 다른 자보다 더 생존하였던 것으로 추정)을 하고, 독일 실종법·스위스 민법은「同死의 추정」(동시에 사망한 것으로 추정하는 것)을 하고 있음

▷ 구 민법은 아무런 규정을 두지 않았었기 때문에, 누구든지 사실상 먼저 이익을 차지하는 자가 보호되는 불합리한 결과를 가져 왔음

▷ 현행 민법은, 독일 실종법·스위스 민법을 본받아서,「동시에 사망한 것으로 추정한다」고 규정

▷ 이 규정은 사망한 것으로 간주하는 것이 아니라 추정하는 것이므로, 반증을 들어 추정의 효과를 뒤집을 수 있음

▷ 우리 민법 제30조에서는「동일한 위난」이라고 규정하고 있으나, 이를 엄격하게 해석하면, 복수의 사람이 동일한 위난에 의하지 않고 각각 다른 위난으로 사망하였으나 그 사망시기를 확정할 수 없는 경우에는 同死로 추정되지 않는다고 하게 되어 부당한 결과를 초래하게 되므로, 동일한 위난에 의한 사망의 경우가 아니더라도, 제30조를 유추적용하여 역시 同死로 추정하는 것이 타당하다고 생각됨

(2) 인정사망

▷ 시체의 발견이나 확인 등 사망의 확증은 없지만 사망한 것이 거의 확실하다고 생각되는 경우(水難·화재·폭발 등)에는, 그것을 조사한 관공서의 사망보고에 의하여 사망한 것으로 호적에 기재할 수 있다(호적법 제90조).

▷ 다른 시기에 사망하였거나 생존한 확증이 있으면, 인정사망은 그 효력을 잃는다.


※ 실종선고

▲ 사망의 개연성이 매우 큰 경우에 관하여 민법은 실종선고라는 절차로 일정 시기에 사망한 것으로 간주하는 제도를 두고 있다. 그러나 실종선고제도는 어디까지나 실종된 장소를 중심으로 법률관계를 사망으로 의제하여 처리하는데 그치며, 실종자의 권리능력을 소멸하게 하는 것은 결코 아니다.



※ 학습정리


  1. 사람(자연인)은 출생한 때부터 사망한 때까지 누구나 평등한 권리·의무능력을 가진다.
  2. 출생의 사실 또는 사망의 사실은 1월 이내에 신고하여야 하며, 호적의 기재는 절차상의 문제에 불과하고 실체적 관계를 좌우하는 것은 아니다.
  3. 태아는 아직 출생하지 못했으므로 원칙적으로 권리능력을 가지지 못하나, 불법행위에 기한 손해배상의 청구, 재산상속 및 유류분권, 대습상속 유증, 사인증여에 관하여는 예외적으로 이미 출생한 것으로 보아 권리능력을 가진다.
  4. 외국인은 원칙적으로 내국인과 평등한 권리능력을 인정하는 것이 현대법의 일반원칙이나, 각 나라마다 정치적 ․ 경제적 이유로 외국인의 권리능력에 일정한 제한을 두는 것이 일반적이며, 상호주의에 의하여 제한되는 경우도 있다. 






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