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10. 행위능력(II)

직무관련/민법기초 | 2014.02.24 00:00 | Posted by 깨비형

1. 한정치산자


  가. 한정치산자의 의의

○ 한정치산자 : 心神이 薄弱한 자 또는 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자로서 가정법원으로부터 한정치산자의 선고를 받은 자(제9조).


  나. 한정치산의 선고

(1) 한정치산 선고의 요건

(가) 실질적 요건 : 심신박약 또는 재산낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있어야 한다.

①心神薄弱者

· 심신박약이라 함은 정신장애의 정도가 금치산선고의 요건인 心神喪失(전혀 의사능력이 없는 정도의 정신장해)에까지 이르지는 않았지만 보통사람(통상인)에 비하여 판단능력이 불완전한 상태에 있는 자

· 가정법원은 심판에 있어서 심신박약의 여부에 관하여 반드시 의사의 감정을 받아야 하나(가사소송규칙 제33조), 법관은 이에 구속되지 않으며, 감정을 기초로 하여 결정하라고 하는 것에 지나지 않는다.

②낭비자

· 재산을 함부로 소비하여 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자

· 낭비의 여부는 낭비의 목적이나 금전의 다소에 관계없이 본인의 지위 또는 생활상태 등을 고려하여 개별적으로 판단한다.

· 비도덕적인 목적에 소비하는 것만이 낭비는 아니며, 따라서 자선·교·종교의 목적으로 소비하는 것도 낭비가 될 수 있다.

· 즉, 한정치산선고의 요건으로서의 낭비자는 그의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자이다.

(나) 형식적 요건 : 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 후견인 또는 검사로부터 한정치산선고의 청구가 있어야 함




(2) 한정치산 선고의 절차

(가) 필요적 선고 : 가사소송법에 규정한 절차에 따라 가정법원이 이를 심사하고, 요건이 갖추어져 있는 경우에는 반드시 선고를 하여야 한다.(즉 선고는 필연적)

(나) 선고의 전환 : 심신박약과 심신상실은 결국 정도의 차이에 지나지 않고, 兩者 사이의 명확한 구별은 쉬운 일이 아니므로, 한정치산선고의 청구가 있을 때에 가정법원은 한정치산제도와 금치산제도의 목적을 고려하여 어느 편의 보호를 하는 것이 적당한가를 결정하고, 그에 따라 필요하다고 생각되는 선고를 하여야 한다. 즉, 가정법원은 한정치산선고의 청구가 있더라도 금치산선고를 할 수 있고, 금치산선고의 청구가 있더라도 한정치산선고를 할 수 있다고 본다.

(다) 공시 : 선고는 공시되고 호적부상에 공시된다(가사소송규칙 제37조 호적법시행규칙 제35조제1항제6호)


  다. 한정치산자의 능력

(1) 재산법상의 법률행위

(가) 미성년자의 행위능력의 준용 : 한정치산자의 행위능력은 원칙적으로 미성년자와 동일한 행위능력을 가진다(제10조․제117조, 상법 제7조).

미성년자의 행위능력에 관한 원칙, 예외, 법정대리인의 동의와 허락의 취소 또는 제한에 관한 설명(제9차시 2. 나. 참조)은 모두 그대로 한정치산자의 행위능력에 관한 설명이 된다.

(나) 근로계약의 체결과 임금청구에 관한 능력

- 근로기준법 제65조(근로계약의 체결), 제66조(임금청구)의 규정에 관하여는 한정치산자에게 적용되지 않는다는 것이 다수설이나, 한정치산자라고 하여 그 보호를 포기할 이유가 없으므로 한정치산자에게도 유추적용된다고 봄

- 즉, 근로기준법 제65조제1항 및 제66조의 입법취지가 법정대리인에 의하여 미성년자가 부당한 근로를 강요당하거나 법정대리인이 임금을 청구하여 미성년자를 희생시킬 염려가 있기 때문인데, 이러한 염려는 한정치산자에게도 있으므로 유추적용하여야 할 것임

(2) 가족법상의 법률행위

▷ 가족법상의 분가(제788조), 약혼(제801조․제802조), 혼인(제807조․제808조), 협의이혼(제835조), 입양(제871조, 제873조), 협의파양(제900조, 제902조) 등의 행위능력에 관하여는 미성년자 및 금치산자에 관해서만 규정하고, 한정치산자에 대해서는 아무런 규정이 없다.

▷ 한정치산자는 완전한 능력을 가진다고 보는 것이 다수설의 견해

입법의 불비라고 하여 한정치산자도 이러한 행위에 대하여 행위능력을 가지지 못한다는 견해도 있음


  라. 한정치산자의 법정대리인

(1) 법정대리인이 되는 자

(가) 법정후견인 : 한정치산자의 직계혈족․3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 된다(제903조). 혼인한 자가 한정치산자인 경우에는 그 배우자가 후견인이 되고, 배우자도 한정치산자인 경우에는 제933조의 순위에 따른다(제934조).

(나) 선임후견인 : 법정후견인이 없는 경우에는 일정한 친족이나 이해관계인의 청구에 의하여 법원이 후견인을 선임한다(제936조).

(2) 법정대리인의 권한 및 제한

▷ 한정치산자의 후견인은 미성년자의 법정대리인의 경우와 동일한 권리를 가지며(제10조․제140조․제143조), 미성년자의 법정대리인에 관한 규정이 준용된다(제949조․제950조․제956조).


  마. 한정치산 선고의 취소

(1) 요건

▷ 한정치산의 원인이 소멸하여야 함

▷ 한정치산선고청구권자(제9조)가 선고의 취소를 청구하여야 함

(2) 절차 : 한정치산선고를 취소하는 절차에 관하여서도 가사소송법 및 가사소송규칙의 규정에 의한다

(3) 효과

▷ 한정치산선고가 취소되면, 한정치산 상태는 그치고, 한정치산자는 선고전의 완전한 능력자로 복귀함

▷ 선고취소의 효력은 소급하지 않고, 장래에 향하여 그 효력이 있을 뿐임

▷ 한정치산선고의 취소 전에 법정대리인의 동의 없이 행하여진 법률행위는 한정치산의 선고가 취소된 후에도 여전히 무능력을 이유로 취소할 수 있음

▷ 선고가 취소되더라도, 다시 한정치산의 원인이 있게 되면, 재차 선고를 청구할 수 있고, 또한 가정법원은 선고를 하여야 



2. 금치산자


  가. 금치산자의 의의

○ 금치산자 : 心神喪失의 常態에 있는 자로서 가정법원에 의하여 금치산의 선고를 받은 자(제12조).


  나. 금치산의 선고

(1) 금치산선고의 요건



(2) 선고의 절차

▷ 금치산선고의 요건이 갖추어져 있으면, 가정법원은 한정치산의 경우와 같이 가사소송법 및 가사소송규칙의 규정에 따라 필연적으로 금치산의 선고를 하여야 함

▷ 금치산선고도 공시되고, 호적부상에 공시됨


  다. 금치산자의 행위능력

(1) 금치산자의 법률행위는 언제나 취소할 수 있다(제31조).

▷ 금치산자의 법률행위는 후견인의 동의없이 한 행위는 물론이며, 법정대리인의 동의가 있더라도 취소할 수 있다.

(2) 금치산자는 부모 또는 후견인의 동의를 얻어서 유효하게 약혼(제902조), 혼인(제802조제2항), 협의이혼(제835조), 인지(제856조), 입양(제873조), 파양(제902조) 등 가족법상의 행위를 할 수 있다.

▷ 특히 유언행위는 만17세에 달하고 있으면 의사능력이 회복된 때에 단독으로 할 수 있다(제1063조).

(2) 금치산자는 대리인이 될 수 있다(제117조).


  라. 금치산자의 법정대리인

(1) 법정대리인이 되는 자

▷ 금치산자에게는 후견인을 두어야 함

▷ 후견인에는 법정후견인과 선임후견인이 있음(제929조․제938조).

(2) 법정대리인의 권한

(가) 금치산자는 후견인의 동의를 얻어서도 유효한 행위를 할 수 없으므로, 금치산자의 후견인은 재산법상의 법률행위에 있어서는 동의권이 없고 대리권만 가진다.

- 일정한 가족법상의 법률행위에 있어서는 동의권이 있다.

(나) 금치산자의 후견인은 금치산자를 요양․감호하고(제947조), 그의 재산을 관리하며, 그 재산에 관한 법률행위를 대리한다(제938조․제949조).

(다) 금치산자의 후견인은 금치산자의 행위를 언제나 취소할 수 있고(제13조, 제140조), 추인할 수 있다(제143조).

(3) 대리권의 제한

▷ 금치산자의 후견인의 대리권에 대해서는 미성년자의 후견인과 동일한 제한이 있다(제949조제2항․제920조․제950조․제956조).


  마. 금치산 선고의 취소

○ 금치산의 원인이 소멸한 때에는 일정한 자의 청구에 의하여 가정법원은 금치산의 선고를 취소하여야 한다(제14조․제11조).

(1) 금치산의 원인이 소멸하였어야 한다.

(2) 금치산선고 청구권자의 선고취소의 청구가 있어야 한다.



3. 무능력자의 상대방의 보호


  가. 상대방 보호의 필요성

무능력자의 행위를 취소할 수 있는 자 : 무능력자 자신과 그의 법정대리인인데(제140조)

○ 무능력자의 행위 취소권 : 무능력자 쪽만이 가짐

○ 무능력자와 거래한 상대방

▷ 스스로 거래행위의 구속으로부터 벗어나지 못함

▷ 전적으로 무능력자 쪽의 의사에 의하여 좌우되는 불확정한 상태에 놓이게 됨

▷ 상대방은 무능력자의 보호를 위하여 희생되는 것임

○ 취소의 효과

▷ 소급효가 있음(제141조 참조)

▷ 취소를 하게 되면 그 법률행위는 처음부터 무효이었던 것이 되어, 상대방 이외의 제3자도 불안한 지위에 놓이게 됨

▷ 일반거래의 안전을 위협하게 됨

※ 취소할 수 있는 행위의 불확정상태는 될 수 있는 대로 빨리 해소한다는 것이 필요하다.


  나. 불확정상태의 해소방법

(1) 법정추인제도 및 취소권의 단기소멸제도



(2) 최고권, 철회권·거절권, 취소권의 배제

▷ 취소할 수 있는 행위의 상대방 중에서도 사기나 강박을 한 자(제110조 참조)는 그러한 불이익한 지위에 놓여지더라도 그것은 자업자득이라고 할 수 있겠지만, 무능력자의 상대방은 책임을 물을 만한 사정이 없음에도 불구하고 무능력자의 보호라는 목적을 위하여 희생되는 자이므로, 그 지위를 두텁게 보호할 필요가 있다.

▷ 무능력으로 인하여 취소할 수 있는 행위에 관하여 상대방을 보호하기 위하여 상대방의 최고권과 철회권·거절권, 그리고 일정한 경우에 무능력자 쪽의 취소권을 상실하게 하는 세 가지의 특례를 인정하고 있다.


  다. 상대방의 최고권

(1) 최고권의 의의

▷ 최고 : 어떤 사람에 대하여 어떠한 행위를 요구하는 것

최고가 법률에 특히 규정되어 있는 경우에는, 법률의 규정에 의하여 직접 일정한 법률효과가 주어져 있음

무능력자의 상대방이 가지는 최고권은, 무능력자 쪽에 대하여 취소할 수 있는 행위를 취소할 것인지 추인할 것인지에 대하여 확답을 촉구하고, 이에 대하여 아무런 대답이 없을 때에는, 경우에 따라서 취소 또는 추인의 효과가 발생하는 것이다(제15조).

▷ 최고에 의하여 생기는 일정한 법률효과

- 최고자의 의사와는 관계없이 법률 자체에 의하여 정하여지는 것

▷ 최고의 법적 성격 : 준법률행위의 일종인「의사의 통지」에 해당

▷ 무능력자의 상대방이 가지는 최고권

- 권리자의 일방적 행위에 의하여 법률행위의 변동을 일으키는 권리

- 형성권의 일종

(2) 최고의 요건

①문제의 취소할 수 있는 행위를 적시하고

②1월 이상의 유예기간을 정하여

③추인하겠는지의 여부에 대한 확답을 요구한다(제15조제1항).

(3) 최고의 상대방(최고를 받는 자)

▷ 최고를 수령할 능력이 있고(제112조 참조), 취소 또는 추인을 할 수 있는 자에 한한다(제140조․제143조 참조).

▷ 무능력자는 그가 무능력자가 된 후에만 최고의 상대방이 될 수 있고(제15조제1항), 아직 능력자가 되지 못한 때에는 그의 법정대리인이 최고의 상대방이 된다(제15조제2항)

- 능력자가 되지 못한 무능력자에 대하여는 최고를 하여도 최고의 효과가 생기지 않음

(4) 최고의 효과

▷ 최고를 받은 자가 유예기간 내에 추인 또는 취소의 확답을 하면, 각각 그에 따른 효과가 생기게 된다.(최고 자체의 효과가 생기는 것은 유예기간 내에 확답이 없는 경우임)


(가) 무능력자가 능력자로 된 후에, 최고를 받고 유예기간 내에 확답을 발하지 않은 경우

- 그 행위를 추인한 것으로 봄(제15조제1항)

- 유예기간이 지난 후에 취소의 회답을 발송하여도 추인한 것이 됨

(나) 법정대리인이 최고를 받았으나(무능력자가 아직 능력자가 되지 않은 때), 유예기간 내에 확답을 발하지 않은 경우

①법정대리인이 특별한 절차를 거치지 않고서 단독으로 추인할 수 있는 경우 : 그 행위를 추인한 것으로 간주(제15조제2항․제3항)

②단독으로 추인하지 못하고 특별한 절차를 거쳐야 하는 경우 : 유예기간 내에 그 특별절차를 거쳐서 확답을 발하지 않으면 그 행위를 취소한 것으로 봄

· 특별한 절차를 요하는 행위 : 법정대리인인 후견인이 친족회의의 동의를 얻어야 하는 경우를 가리킴(제950조제1항제1호 내지 제3호․제912조 참조).


  라. 상대방의 철회권과 거절권



(1) 철회권 : 계약에 관한 것

▷ 무능력자와 체결한 계약은 무능력자 쪽에서 추인을 하기 전에 상대방이 그의 의사표시를 철회할 수 있다(제16조제1항). 그러나 상대방이 계약 당시에 무능력자임을 알았을 때에는 철회권은 인정되지 않는다(즉, 악의의 상대방은 철회권이 없다. 제16조제1항 단서). 이 경우에는 보호할 필요가 없기 때문이다. 

▷ 철회의 의사표시는 법정대리인에 대하여서뿐만 아니라, 수령능력이 없는 무능력자에 대하여서도 유효하게 할 수 있다(제16조․제112조 참조). 철회권을 행사하면 계약은 소급적으로 소멸된다. 이러한 경우, 무능력자의 반환범위는 현존이익의 한도 내로 제한된다(제141조 단서의 유추적용)

(2) 거절권 : 단독행위의 효력발생을 부인하는 것

▷ 무능력자의 단독행위에 대하여서는 역시 추인이 있기 전까지 상대방이 이를 거절할 수 있다(제16조제2항). 즉, 무능력자의 상대방이 거절권을 행사하면, 무능력자의 단독행위는 무효가 된다. 여기서 말하는 단독행위는 그의 성질상 채무면제(제506조)․상계(제493조)와 같은 상대방 있는 단독행위를 가리키는 것이며, 유언(제1060조)․재단법인설립행위(제43조)와 같은 상대방 없는 단독행위는 포함되지 않는다. 

▷ 거절의 의사표시를 법정대리인뿐만 아니라 무능력자에 대하여서도 할 수 있음은 철회권 행사에 있어서와 같다(제16조제3항). 거절권은 무능력자의 상대방이 의사표시를 수령할 때에 표의자가 무능력자임을 알고 있었더라도 행사할 수 있다고 해석된다.

▷ 계약은 당사자 쌍방의 의사표시의 합치로 성립하는 것이므로 상대방도 그 계약에 대하여 책임을 지게 되어 그 철회를 금지하는 것이지만, 단독행위의 경우에는 무능력자의 일방적인 의사표시만이 있고 상대방은 다만 그 의사표시를 수령하는 데 지나지 않으므로, 무능력자임을 알고 있었다고 하더라도 상대방에게 책임을 물을 수는 없기 때문이다.


  마. 취소권의 배제

(1) 제도의 취지

▷ 무능력자제도는 무능력자의 보호를 1차적인 목적으로 하지만, 그러한 지위의 남용을 허용하는 것은 아니다.

▷ 무능력자가 상대방으로 하여금 자기가 능력자임을 誤信하게 하거나 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 오신하게 하기 위하여 詐術(기망수단)을 쓴 경우에는 그러한 무능력자를 보호할 필요가 없으므로, 무능력자의 상대방은 사기를 이유로 자기의 의사표시를 취소하거나(제110조), 또는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다(제750조).

▷ 무능력자로부터 취소권을 박탈하여 그 행위를 확정적으로 유효한 것으로 만들어서 상대방이 처음에 예기한 대로의 효과를 발생하게 함으로써 거래의 안전을 꾀함(제17조의 입법취지)

(2) 취소권 배제의 요건

(가) 무능력자가 능력자로 믿게 하려고 하였거나(제17조제1항), 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하려고 하였어야 한다(제17조제2항).

- 예를 들면, 미성년자나 한정치산자가 위조된 동의서를 상대방에게 제시하여 마치 법정대리인의 동의가 있었던 것과 같이 믿게 하는 것과 같은 경우이다.

- 앞에서 본바와 같이 금치산자는 법정대리인의 동의가 있어도 단독으로 유효한 법률행위를 하지 못하며, 그 행위는 언제나 취소할 수 있는 것이 되기 때문에, 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 때에, 취소권을 상실하는 것은 미성년자와 한정치산자뿐이고, 금치산자는 포함되지 않는다는 점을 주의하여야 한다. 그러나 제17조제1항의 경우, 즉 무능력자가 자기가 능력자임을 믿게 하는 경우에는 금치산자도 포함된다.

(나) 詐術을 썼어야 한다(제17조제1항․제2항).

-  즉, 능력자로 믿게 하기 위하여, 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하기 위하여, 詐術을 썼어야 한다. 어떠한 기망수단을 사술이라고 보느냐에 관하여 학설·판례는 대립하고 있다.

- 구 민법시대의 판례․다수설은, 예를 들면, 호적등본이나 초본 또는 법정대리인의 동의서(허락서)를 위조하는 것과 같은 「적극적인 기망수단」이 사술이라고 하였다.

- 지금도 판례는 구 민법하에서의 태도를 그대로 지키고 있으나, 오늘날에는 그러한 적극성은 필요하지 않다는 것이 다수설이다.

- 즉, 사술이라는 개념을 넓게 해석하여, 적극적으로 부정한 기망수단을 쓰는 경우는 물론이고, 다른 사람을 속일 목적을 가지고 일반인을 속이는데 충분한 방법으로 행위를 한 때에는 사술을 쓴 것으로 보아야 한다. 그러므로, 경우에 따라서는 단순히 자기가 능력자라고 하거나, 이미 상대방이 잘못 알고 있는 경우에 침묵으로 그 오신을 더욱 강하게 한 경우 등에 대하여도 사술을 인정할 수 있을 것이다.


※ 관련 판례

▲ 단순히 자기가 능력자라고 칭한 것만으로는 사술을 쓴 것이라 할 수 없다(구 민법시대의 판례, 대판 1955. 3. 31. [4287 민상 77]).

▲ 미성년자가 단순히 자기가 능력자라고 선언함은 민법 제17조의 이른바 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다(대판 1971. 12. 14. [71 다 2045]).


(다) 무능력자의 사술에 의하여 상대방이 능력자라고 믿었거나, 법정대리인의 동의(또는 허락)가 있다고 믿었어야 한다.

(라) 상대방이 그러한 오신에 기하여 무능력자와 법률행위를 하였어야 한다

- 즉, 상대방의 오신과 법률행위 사이에 인과관계가 있어야 한다.


(3) 취소권 배제의 효과

▷ 무능력자 본인은 물론이고, 그의 법정대리인이나 그밖의 취소권자는, 무능력을 이유로 그 행위를 취소하지 못한다(제17조제1항․제2항).

- 무능력자의 쪽의 취소권은 배제 내지 봉쇄됨



※ 학습정리


  1. 한정치산자란 심신이 박약한 자, 또는 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자로서 가정법원으로부터 한정치산의 선고를 받은 자를 말한다.
  2. 한정치산자의 행위능력은 원칙적으로 미성년자와 동일하다.
  3. 금치산자란 심신상실의 常態에 있는 자로서 가정법원에 의하여 금치산의 선고를 받은 자를 말한다.
  4. 금치산자의 법률행위는 언제나 취소할 수 있다.
  5. 취소할 수 있는 행위의 상대방을 보호하는 일반적인 제도로는 법정추인제도와 취소권의 단기소멸제도가 있고, 특별히 무능력자의 상대방을 보호하기 위한 제도로는 최고권, 철회권·거절권, 취소권이 배제 등이 있다. 



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