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8. 자연인의 권리능력

직무관련/민법기초 | 2014.02.21 00:00 | Posted by 깨비형

1. 권리능력의 始期


  가. 민법 제3조

○ 민법 제3조는「사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다」고 규정

▷ 모든 사람은 사람으로서 생존하기 시작한 때, 즉 출생한 때부터 권리능력을 취득

▷ 아직 출생하지 않은 胎兒는 권리능력이 없다.

○ 「私權의 향유는 出生에 시작한다」(동법 제1조)

▷ 전부노출설(통설)

- 현행 민법 : 출생의 완료, 즉 태아가 모체로부터 전부 노출한 시기를 출생으로 봄

- 물리적으로 그 시기를 쉽게 확인할 수 있어서 훨씬 정확성이 많음

▷ 일부노출설

▷ 독립호흡설

의학상 : 독립하여 호흡을 시작한 때를 출생이라고 봄 → 독립해서 호흡하게 되는 시기를 확정하기가 쉽지 않기 때문에 정확성이 적음

▷ 진통설

형법 : 영아살해죄(형법 제251조 참조)와 낙태죄를 구분하기 위하여 분만에 앞서 산모에게 주기적인 진통이 있을 때를 출생의 시기로 봄


  나. 인격(권리능력)의 평등

○ 민법 제3조

▷ 권리능력의 始期와 終期를 정한 규정

▷ 권리능력 평등의 원칙을 선언한 규정

○ 사람은 누구나 살아서 출생한 이상(死産이면 처음부터 권리능력을 가진 적이 없었던 것이 되고, 한 순간이라도 살아 있었으면 일단 권리능력을 취득했던 것이 된다. 이러한 경우에는 相續 등에 큰 영향을 미친다), 성별, 출생 후의 생명력의 유무, 기형․정형, 早産·遲産, 쌍생·3생 등을 묻지 않고, 동일하게 권리능력을 가진다.

▷ 인공수정에 의하여 출생한 자도 차별되지 않음

▷ 2인 이상이 함께 출생한 경우에, 먼저 모체로부터 전부 분리(노출)된 자가 먼저 권리능력을 취득함


  다. 호적의 기재

○ 출생의 사실은 1월 이내에 일정한 자(호적법 제51조 참조)가 본적지 또는 출생지에 신고하여야 하며(호적법 제50조), 이를 게을리하면 과태료에 처하게 된다(호적법 제130조).

▷ 출생의 사실 또는 일정한 출생시기 등을 전제로 하여 이로 인한 법률효과를 주장하려는 者는 그러한 사실을 증명할 책임이 있음

▷ 가족관계등록부의 기재는 입증자료로 일응 유력한 것이기는 하지만 움직일 수 없는 효력을 가지는 것은 아님

▷ 동거인·의사·조산원 등의 증명이나, 그 밖에 믿을 수 있는 증거에 기하여 진실한 출생시기 등을 확정할 수 있음

▷ 가족관계등록부의 기재는 절차상의 문제에 지나지 않으며, 그것으로 인하여 실체적 관계가 좌우되지는 않음

- 예를 들면, 타인의 子를 자기의 친생자로서 신고하여도, 이에 의하여 친생자관계는 물론이며, 양친자관계도 생기지 않음

- 권리능력의 취득은 출생이라는 객관적 사실에 기하여 실체적으로 취득되는 것이지, 호적의 기재로 취득되는 것은 아

※ 관련 판례

▲ 호적부에 기재된 사실은 진실에 부합되는 것으로 추정을 받으나, 그 기재사실에 반하는 증거에 의하여 그 추정을 번복할 수 있는 것이다(대판1978. 11. 1[78 다 1670․1671]).



2. 태아의 권리능력


  가. 태아 보호의 필요성과 입법주의

○ 사람의 권리능력은 출생한 때부터 취득된다!

▷ 「태아」(모체 내에 있는 장차 자연인으로 출생할 것을 기대할 수 있는 것으로서, 그 발육의 정도는 묻지 않는다. 따라서 모체로부터 일부노출하였을 뿐이고 전부노출하지 않는 경우도 태아다)는 아직 권리능력을 취득하지 못한 것이 되어 태아에게 불리한 경우가 생기게 되며(예를 들면, 父가 사망한 지 몇 시간 후에 출생한 자는 상속권이 없게되고, 태아로 있는 동안에 부가 살해될 경우에도 출생 후에 손해배상청구권이 없게 된다), 구체적 타당성이 없는 결과를 초래할 수 있다.

○ 법에서 출생의 완료시부터 권리능력을 인정하는 것

▷ 권리능력의 취득시기를 쉽게 확인할 수 있다고 하는 관점에서 그렇게 하고 있는 것

▷ 태아가 출생의 완료시까지는 보호할 가치가 없다고 생각해서 그런 것은 아님




  나. 현행 민법의 태도


(1) 태아의 권리능력이 인정되는 경우

(가) 불법행위에 기한 손해배상의 청구(제762조)

태아 자신이 불법행위의 직접적인 피해자인 경우에는 태아에게도 권리능력이 인정됨

- 그 결과

①직계존속의 생명침해에 대한 태아 자신의 재산적(부양상실)․정신적 손해에 대한 배상청구권이 인정된다. 다만, 직계존속 자신의 재산상 손해 및 정신적 손해는 일단 직계존속에게 손해배상청구권이 발생하고, 그것이 제1000조제3항의 규정에 따라 태아에게 상속되는 것으로 보는 것이 학설과 판례의 태도이다.

②태아에 대한 불법행위(예를 들면, 모체에 대한 불법 약물투여)로 인하여 태아가 기형으로 태어난 경우에도 태아가 입은 재산적 손해 및 정신적 손해에 대한 배상청구권이 인정된다.

③수태하기 전에 이루어진 가해행위로 태아에게 손해가 발생한 경우에도 손해배상청구권이 인정된다. 예를 들면, 병원측의 과실로 母에게 매독균에 감염된 피를 수혈하였고, 후에 임신된 태아가 이로 인하여 매독균보유자로 출생한 경우에는 손해배상청구권이 인정된다.

(나) 재산상속(제1000조제3항) 및 유류분권(1112조 이하)

- 태아는 재산상속의 순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 봄

- 유류분권에 관하여는 명문의 규정은 없으나, 태아에게는 재산상속권이 인정되므로 상속에 기초하고 있는 유류분권의 경우에도 태아의 권리능력이 당연히 인정된다고 보아야 함

(다) 대습상속(제1101조)

명문의 규정은 없으나, 태아는 재산상속의 순위에 있어서 이미 출생한 것으로 보므로, 대습상속권도 당연히 인정됨

(라) 유증(제1064조)

제1000조제3의 규정이 수증자에게 준용되는 결과, 유증에 있어서 태아의 수증능력이 인정됨

(마) 사인증여(제562조)

사인증여에 있어서도 태아의 권리능력이 인정된다는 것이 다수설임

- 다만, 계약인 사인증여의 경우까지 태아의 권리능력을 인정하는 것은 지나치다는 반대 견해가 있음


(2) 유추적용의 문제

(가) 태아의 인지청구권

父는 포태중에 있는 子(태아)에 대하여 인지할 수 있다(제858조)

- 태아의 父에 대한 인지청구권은 인정되지 않는다는 것이 다수설의 견해

(나) 증여계약에 있어서의 수증능력

생전증여에 있어서는 태아에게 수증능력이 인정되지 않는다는 것이 다수설․판례(대판 1982. 2. 9, [81 다 534])


  다. 태아의 법률상 지위



※ 관련 판례

▲「특정한 권리에 있어서 태아가 이미 태어난 것으로 본다는 것은 무엇을 말하나, 설사 태아가 권리를 취득한다 하더라도 현행법상 이를 대행할 기관이 없으니 태아로 있는 동안은 권리능력을 취득할 수 없으나 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 준다고 해석하여야 상당하다.」고 한다 - 판례는 태아에 대하여 법정대리를 부인함(대판 1976. 9. 14. [76 다 1365]).



3. 권리능력의 범위(외국인의 권리능력)


  가. 권리능력 평등주의

○ 자연인의 권리능력은 성별․연령․직업․계급․국적 등의 여하를 묻지 않고 평등한 것이 원칙

○ 예외의 경우

(1) 권리의 성질상 어떤 권리를 취득할 수 없는 경우가 있다.

- 예를 들면, 夫權과 같은 것은 여성이 이를 향유할 수 없다.

(2) 국가의 정책상 또는 상호주의에 따라 일정한 자에 대하여는 어떤 종류의 권리의 향유를 금지하는 경우가 있다.

- 이 가운데서 특히 문제가 되는 것은 외국인에 관하여서이다.


  나. 외국인의 권리능력

(1) 외국인이라 함은 대한민국의 국적을 가지지 않은 자를 말함(외국의 국적을 가진 자와 무국적자를 포함)

(2) 외국인의 권리의무능력에 관하여는 내국인과 평등한 권리능력을 인정하는 것이 현대법의 일반원칙으로 되어 있다(내외국인 평등주의).

▷ 국가에 따라서는 외국인의 권리능력을 그의 본국이 자국민에게 인정하는 것과 같은 정도로 인정하는, 이른바 상호주의를 취하는 나라도 있음

▷ 평등주의가 오늘날 문명국가들의 일반적인 태도라고는 하지만, 각 나라마다 정치적․경제적 사정으로 어느 정도 외국인의 권리능력을 제한하는 것이 불가피하기 때문에, 내국인과의 평등주의를 원칙으로 하면서도, 한편으로는 외국인의 권리능력에 일정한 제한을 두는 것이 일반적 경향이라고 말할 수 있음

(3) 우리 민법은 외국인의 권리능력에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 않다. 

▷ 외국인의 법적 지위는「국제법과 조약에 정한 바에 의하여 보장」한다는 헌법의 규정(제5조제2항)에 의하여 내외국인 평등주의가 우리 민법의 기본태도라고 할 수 있음

▷ 평등주의를 원칙으로 하되, 예외적으로 구체적인 권리에 관하여 경제적․정치적 이유에 의하여 개별적으로 외국인의 권리능력을 제한하는 경우가 있음

▷ 이러한 제한규정은 민법에는 없고, 모두가 특별법의 규정


  다. 외국인의 권리능력의 제한

(1) 외국인의 권리능력이 절대적으로 부정되는 경우

(가) 私法上의 권리능력 부정 : 외국인은 한국선박의 소유권(선박법 제2조),  한국항공기의 소유권(항공법 제6조) 등을 취득할 수 없다. 또한 무선국의 개설(전파법 제3조제1항), 항공운송사업(항공법 제81조) 등의 사업을 영위할 수 없다.

(나) 공법상의 권리능력 부정 : 외국인은 공증인(공증인법 제12조), 도선사(도선법 제6조) 등이 될 수 없다.

(2) 상호주의에 의하여 제한되는 경우

▷ 토지에 관한 권리(저당권은 제외. 외국인토지법 제3조), 국가배상청구권(국가배상법 제7조), 각종의 지적재산권(특허법 제25조·제26조, 실용신안법 제3조, 상표법 제5조, 저작권법 제3조), 어업권(수산업법 제5조제3항) 등

(3) 정부의 인․허가를 요하는 경우

(가) 어업권 : 어업권은 해양수산부장관과 합의하여 시·도지사나 시장·군수 또는 자치구의 구청장이 면허 또는 허가한 때에 취득할 수 있다(수산업법 제5조).

(4) 토지에 관한 권리

▷ 군사시설보호구역·문화재보호구역·생태계보전지역 등의 일부 지역의 경우에는 시장·군수 또는 구청장의 취득 허가를 받아야 하고, 그 외의 지역에서는 토지취득계약을 체결한 후 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다(외국인토지법 제4조제1항).


  라. 제한위반의 효과

(1) 무효 : 외국인이 권리능력이 제한되어 있는 권리를 취득하는 계약은 무효이다. 외국인의 권리능력을 제한하는 법규는 강행규정이기 때문이다. 따라서 신탁의 형식을 이용하더라도 탈법행위가 되는 행위는 무효이다.

(2) 한국인의 국적 상실 : 국적상실자는 국적을 상실한 날부터 3년 이내에 그 권리를 대한민국의 국민에게 양도하여야 하며, 이에 위반한 때에는 그 권리를 상실한다(국적법 제18조).

※ 관련 판례

▲ 외국인의 사립대학 교수 임용을 제한하는 법령상의 근거가 없으므로 사립대학의 학교법인은 정관에 별도의 제한이 없는 한 교육법 제79조제3항 및 같은 법 별표 3 소정의 자격을 갖춘 외국인을 교수로 자유로이 임용할 수 있다(대판 1996. 5. 31. [95 다 26971]).



4. 권리능력의 종기


  가. 사망

○ 자연인의 권리능력은「생존한 동안」만 권리․의무의 주체가 되므로(제3조), 사망으로 권리능력을 상실하게 된다.



▷ 사망하였는지의 여부나 사망시기는 출생의 여부 또는 그 시기보다도 훨씬 중요함

▷ 상속·유언의 효력발생·생존배우자의 재혼·보험금청구권의 발생․연금 등에 관한 여러 법률문제와 관련됨

▷ 사망시기를 결정하는 기준에 관하여 민법은 아무런 규정을 두지 않음

○ 사망이란

▷ 생활기능의 절대적․영구적 종지

▷ 호흡과 혈액순환(Kreislauf)의 영구적 정지(심장이 그 기능을 멈추고, 맥박이 정지하는 때가 혈액순환의 정지이다)라는 생리적 현상이 나타난 때


※ 뇌사(腦死, Hirntod)

▷ 현대의학이 눈부신 발달을 거듭하면서 사망을 보는 눈이 달라지고 있다. 즉, 과거와 같이 사망을 어떤 특정시점에 일어나는 사건으로 보지 않고, 사망을 하나의 절차(Prozeß)로 파악하여 혈액순환과 호흡의 정지라는 과거의 기준 대신 뇌사(腦機能의 終止, 즉 腦波가 정지한 때를 사망시기로 보는 것)를 기준으로 하는 경향이 있다.

▷ 이러한 경향은 장기이식이 성행되면서 이를 합리화하기 위하여 나타났다. 사람은 뇌사상태에서는 호흡과 혈액순환이 계속될 수 있는데, 일단 뇌사상태에 이르게 되면 거의 대부분 회생이 불가능한 반면, 심장의 이식은 혈액순환이 정지되기 전의 것이라야 이식할 수가 있기 때문에, 장기이식을 위하여는 호흡이 정지되지 않은(아직 사망하지 않은)사람의 장기를 적출하여야 하는(사망하게 하는) 문제가 있기 때문이다.

▷ 우리 나라의「장기등이식에관한법률」제3조제4호의 규정에 의하면,「“살아있는 자”라 함은 사람중에서 “뇌사자”를 제외한 자를 말하며」라고 하여 생명유지와 밀접한 관련이 있는 장기의 적출을 위하여 뇌사자를 “살아 있는 자”에서 일단 제외시키고 있으나, 이는 장기이식의 경우에 한하고, 뇌사자의 권리능력이 소멸되는 것은 아니다. 사람이 사망한 때에는, 일정한 신고의무자가 1월 이내에 신고하여야 한다(호적법 제87조․제88조 참조).

▷ 그러나 호적부의 기재는 출생의 경우와 마찬가지로 반증으로 뒤집을 수 있고, 정정할 수 있다.


  나. 사망의 증명에 관한 제도

(1) 동시사망의 추정

▷ 두 사람 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에 누가 먼저 사망하였는가를 확정하는 것은, 특히 상속에 중대한 관계가 있음에도 불구하고 그 입증은 거의 불가능한 경우가 많음

▷ 로마법과 프랑스 민법은 「생존의 추정」(연령․성별을 표준으로 하여 일정한 자가 다른 자보다 더 생존하였던 것으로 추정)을 하고, 독일 실종법·스위스 민법은「同死의 추정」(동시에 사망한 것으로 추정하는 것)을 하고 있음

▷ 구 민법은 아무런 규정을 두지 않았었기 때문에, 누구든지 사실상 먼저 이익을 차지하는 자가 보호되는 불합리한 결과를 가져 왔음

▷ 현행 민법은, 독일 실종법·스위스 민법을 본받아서,「동시에 사망한 것으로 추정한다」고 규정

▷ 이 규정은 사망한 것으로 간주하는 것이 아니라 추정하는 것이므로, 반증을 들어 추정의 효과를 뒤집을 수 있음

▷ 우리 민법 제30조에서는「동일한 위난」이라고 규정하고 있으나, 이를 엄격하게 해석하면, 복수의 사람이 동일한 위난에 의하지 않고 각각 다른 위난으로 사망하였으나 그 사망시기를 확정할 수 없는 경우에는 同死로 추정되지 않는다고 하게 되어 부당한 결과를 초래하게 되므로, 동일한 위난에 의한 사망의 경우가 아니더라도, 제30조를 유추적용하여 역시 同死로 추정하는 것이 타당하다고 생각됨

(2) 인정사망

▷ 시체의 발견이나 확인 등 사망의 확증은 없지만 사망한 것이 거의 확실하다고 생각되는 경우(水難·화재·폭발 등)에는, 그것을 조사한 관공서의 사망보고에 의하여 사망한 것으로 호적에 기재할 수 있다(호적법 제90조).

▷ 다른 시기에 사망하였거나 생존한 확증이 있으면, 인정사망은 그 효력을 잃는다.


※ 실종선고

▲ 사망의 개연성이 매우 큰 경우에 관하여 민법은 실종선고라는 절차로 일정 시기에 사망한 것으로 간주하는 제도를 두고 있다. 그러나 실종선고제도는 어디까지나 실종된 장소를 중심으로 법률관계를 사망으로 의제하여 처리하는데 그치며, 실종자의 권리능력을 소멸하게 하는 것은 결코 아니다.



※ 학습정리


  1. 사람(자연인)은 출생한 때부터 사망한 때까지 누구나 평등한 권리·의무능력을 가진다.
  2. 출생의 사실 또는 사망의 사실은 1월 이내에 신고하여야 하며, 호적의 기재는 절차상의 문제에 불과하고 실체적 관계를 좌우하는 것은 아니다.
  3. 태아는 아직 출생하지 못했으므로 원칙적으로 권리능력을 가지지 못하나, 불법행위에 기한 손해배상의 청구, 재산상속 및 유류분권, 대습상속 유증, 사인증여에 관하여는 예외적으로 이미 출생한 것으로 보아 권리능력을 가진다.
  4. 외국인은 원칙적으로 내국인과 평등한 권리능력을 인정하는 것이 현대법의 일반원칙이나, 각 나라마다 정치적 ․ 경제적 이유로 외국인의 권리능력에 일정한 제한을 두는 것이 일반적이며, 상호주의에 의하여 제한되는 경우도 있다. 






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