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7. 권리의 보호·권리의 주체

직무관련/민법기초 | 2014.02.20 00:00 | Posted by 깨비형

1. 권리의 보호

 

  가. 서설

○ 권리의 보호 : 권리의 침해를 구제하거나 또는 침해의 위험을 예방하는 것





  나. 국가구제·공력구제



(1) 재판제도

▷  권리가 침해된 경우에, 권리자는 사력구제를 할 것이 아니라, 법률이 정하는 절차에 따라 국가기관 즉 법원에 대하여 그 보호를 구하여야 한다.(헌법 제27조․제101조)

▷ 권리자로부터 권리보호의 청구를 받은 경우에는,

- 우선 구체적 사건의 내용을 확정하고(사실문제)

- 그 사건에 관한 법규의 내용을 명확히 한 후에(법률문제)

- 추상적인 법규를 대전제로 하고 구체적 사실을 소전제로 하여 판단을 내림(판결)


(2) 조정제도(調停制度)

▷ 판사 및 특별한 지식․경험있는 자로써 구성되는 국가기관인 조정위원회가 분쟁의 당사자간을 주선해서 그의 주장을 서로 양보하게 하고, 필요가 있으면 자기의 중재의견을 제안하여 당사자를 설득하며, 그 합의로써 분쟁을 조리 있는 원만한 해결로 이끄는 절차

▷ 장점

- 분쟁을 간이․신속하게 해결

- 복잡한 재판절차에 의한 시간과 비용을 절약

- 영속적인 법률관계에 있어서의 분쟁의 해결에 적합

- 법률의 엄격한 적용으로 생기는 불합리를 제거하여 구체적 타당성 있는 해결을 얻을 수 있음

▷ 단점

- 재판에 있어서와 같은 확실성이 없음

- 당사자 사이에 끝내 합의를 보지 못하면, 국가기관의 노력에도 불구하고 다툼의 해결은 좌절됨(조정의 본질적 한계)

※ 조정에 관한 현행 법률 : 민사조정법


  다. 私力救濟



(1) 정당방위(Notwehr)

▷ 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 가해행위를 하는 것

▷ 정당방위에 의한 가해행위는 그 위법성이 조각되어 불법행위가 성립하지 않고, 따라서 가해자는 손해배상책임을 지지 않는다(민법 제761조제1항) → 우리 민법에서도 일정한 요건하에 인정되고 있음


(2) 긴급피난(Notstand)

▷ 급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 가해행위를 하는 것

▷ 위법성이 조각되어 불법행위가 성립하지 않는다(민법 제761조제2항) → 우리 민법에서는 일정한 요건하에 인정되고 있음


(3) 자력구제(Selbsthilfe)

▷ 청구권(물권적·채권적·가족권적 여러 청구권을 말한다)을 보전하기 위하여 국가기관의 구제를 기다릴 여유가 없는 경우에, 권리자가 스스로 사력으로써 구제하는 행위

▷ 「자조」라고도 함(형법에서는「自救行爲」라고 함)



▷ 일반규정을 두고 있지 않으며, 다만 점유의 침탈에 관하여서만 규정을 두고 있다(제209조)

- 점유침탈 이외의 경우에 학설은 엄격한 요건 아래에서 인정할 수 있다는 견해가 있음

· 자력구제에 사용되는 수단이 선량한 풍속 기타 사회질서에 反하지 않는 것

· 그 정도가 상당성이 있어서 권리남용에 이르지 않는 것



2. 권리의 주체


  가. 권리주체와 권리능력


(1) 권리의 주체

▷ 권리 : 일정한 이익을 누리게 하기 위하여 법이 인정하는 힘


(2) 권리능력

▷ 「권리능력」(Rechtsfähigkeit) 또는「人格」(Persönlichkeit)

▷ 권리능력을 이해하는 데 있어서 주의할 것은, 권리능력과 권리는 구별하여야 한다는 점

▷ 권리능력을 가지는 자만이 권리를 가질 수 있는 것이지만, 권리능력 그 자체가 그대로 권리는 아님

▷ 권리능력은 권리의 주체(권리자)가 될 수 있는 추상적·잠재적인 법률상의 지위 또는 자격


(3) 의무능력

▷ 권리능력에 대응하여, 의무의 주체가 될 수 있는 지위 또는 자격

▷ 현대의 법제에 있어서는 권리를 가질 수 있는 자는 동시에 의무도 가질 수 있으며, 과거의 노예나 노비 등과 같이 의무만을 부담하고 권리를 가질 수 없는 자는 없다.

▷ 「사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다」(제3조)

- 권리능력이 동시에 의무능력이라는 것을 명백히 선언하고 있음

· 권리능력이라고 하는 것보다는「권리의무능력」이라고 하는 것보다 더 정확한 용어라고 할 수 있음

· 우리 민법은 권리본위․권리중심으로 법체계가 구성되어 있으므로, 단순히「권리능력」이라고 하여도 무방함.


  나. 권리능력자



※ 자연인과 법인을 포괄적으로 표현하는 「人」

▷ 본인(제114조·제115조·제116조·제119조·제120조·제121조·123조·제124조·제126조·제130조·제131조·제134조·제135조 등), 타인(제125조·제130조·제131조·제135조·제741조·제745조·제750조·제753조·제754조 등), 경매인(제363조), 매도인․매수인(제568조 이하), 보증인(제428조·제430조 이하), 임대인·임차인(제623조 이하), 도급인·수급인(제664조 이하), 위임인·수임인(제680조 이하), 임치인·수치인(제693조 이하) 등에서의 「人」은 모두 자연인과 법인의 양자를 포함하는 관념

▷ 자연인만을 가리켜「人」이라고 하는 수도 있음

민법 제1편 제2장 제1절의 제목은 「人」으로 되어 있는데, 제3장의 제목이 법인으로 되어 있는 것을 보면 그것이 자연인만을 의미하고 법인을 포함하지 않고 있음이 명백함

▷ 법에서「人」이라고 규정하고 있을 때에는, 그것이 자연인과 법인의 양자를 포함하는 것인지 또는 자연인만을 가리키는 것인지를 그때그때 검토하여야 해석하여야 함


(1) 자연인

▷ 모든 사람은 법률상의 인격자로서 性․연령․계급의 구별없이 평등하게 권리능력자로 인정



▷ 모든 사람에게 평등한 권리능력이 부여된 것은 - 개인의 존엄을 바탕으로 하는 자연권을 강조한 17·18세기의 자연법사상의 영향과 프랑스혁명

근대사회에서는 사람이면 누구나 권리능력자로서 다루어지고,「성별․종교 또는 사회적 신분에 의하여」차별되지 않는 것을 원칙으로 한다(헌법 제11조제1항의 규정은 이 원칙을 헌법의 차원에서 구현한 것이다).



(2) 법인

▷ 자연인이 아니면서 법에 의하여 권리능력이 부여되어 있는 사단과 재단

▷ 근대적 사회관계는 개인을 중심으로 하는 것이기는 하지만, 개인의 결합체 또는 재산의 집단을 중심으로 하여서도 성립한다.

- 근대 자본주의 경제 발전의 필연적 결과

- 현대사회에서 대단히 중요한 작용을 함



  다. 권리능력·의사능력·행위능력



※ 권리능력과 당사자능력

▷ 私法上의 권리를 침해당한 때에는 원칙적으로 법원에 민사소송을 제기한 후 판결을 통하여 그 권리가 보호되고, 실현되는 것이므로, 민사소송의 면에서 볼 때에도 소송법상의 여러 효과가 귀속되는 주체가 있어야만 한다. 이것이 소송법상 당사자능력의 문제이다.

▷ 당사자능력은 민사소송에서 당사자가 될 수 있는 능력이며, 말하자면 그것은 소송법상의 권리능력이라고 할 수 있다. 그런데 당사자능력은 소송법상의 개념이어서, 민법상의 권리능력과 반드시 일치하지는 않는다.

▷ 민법상의 권리능력자인 자연인과 법인은 모두 소송법상의 당사자능력을 가지나(민사소송법 제47조), 민법상 권리능력이 부인되는 「법인이 아닌 사단 또는 재단」도 소송법상으로는 당사자능력을 가질 수 있도록 규정하고 있다(민사소송법 제48조).


  라. 권리능력에 관한 규정의 强行規定性

○ 권리능력에 관한 규정 = 강행규정 = 개인간의 합의로에 의한 배제 불가

○ 권리능력을 일정한 범위내로 제한하기로 하거나 권리능력을 포기하기로 특약을 하는 식으로 민법상 권리능력에 관한 규정의 적용을 배제하는 것은 인정되지 않는다(제103조․제105조 참조)

○ 스위스 민법에서는 권리능력의 포기 제한에 관한 明文의 규정을 두고 있다(동법 제27조)

▷ 우리 민법에서는 그러한 明文의 규정은 없으나, 권리능력에 관한 규정이 강행규정이라는 데에 異說이 없음



※ 학습정리


  1. 私權의 보호․구제는 원칙적으로 국가구제․공력구제에 의하여야 하며, 私力救濟는 예외적으로 부득이한 경우에 한하여 인정된다.
  2. 국가가 개인의 권리를 보호하는 제도로는 재판제도와 조정제도가 있다.
  3. 사력구제는 원칙적으로 허용되지 않으나, 나중에 국가의 보호를 구하는 것이 불가능하거나 곤란할 경우에 한하여 예외적으로 인정된다.
  4. 우리 민법에서는 사력구제의 방법으로 일정한 요건하에 정당방위와 긴급피난이 인정되고 있고, 자력구제에 관하여는 일반적인 규정이 없이 점유침탈의 경우에만 규정을 두고 있으나, 일반적으로 인정하는 것이 좋을 것이다.
  5. 법에 의하여 권리가 귀속되는 자를 권리주체라고 하고, 의무의 귀속자를 의무의 주체라고 한다.
  6. 권리의 주체가 될 수 있는 추상적·잠재적인 지위 또는 자격을 권리능력이라고 한다.
  7. 민법은 살아 있는 모든 사람(자연인)과, 일정한 사람의 집단(사단) 및 일정한 목적을 가진 재산의 집단(재단)에 대하여 권리능력을 인정하고 있다.


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