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'법정대리인'에 해당되는 글 2

  1. 2014.02.24 10. 행위능력(II) (1)
  2. 2014.02.22 9. 행위능력 (I)
 

10. 행위능력(II)

직무관련/민법기초 | 2014.02.24 00:00 | Posted by 깨비형

1. 한정치산자


  가. 한정치산자의 의의

○ 한정치산자 : 心神이 薄弱한 자 또는 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자로서 가정법원으로부터 한정치산자의 선고를 받은 자(제9조).


  나. 한정치산의 선고

(1) 한정치산 선고의 요건

(가) 실질적 요건 : 심신박약 또는 재산낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있어야 한다.

①心神薄弱者

· 심신박약이라 함은 정신장애의 정도가 금치산선고의 요건인 心神喪失(전혀 의사능력이 없는 정도의 정신장해)에까지 이르지는 않았지만 보통사람(통상인)에 비하여 판단능력이 불완전한 상태에 있는 자

· 가정법원은 심판에 있어서 심신박약의 여부에 관하여 반드시 의사의 감정을 받아야 하나(가사소송규칙 제33조), 법관은 이에 구속되지 않으며, 감정을 기초로 하여 결정하라고 하는 것에 지나지 않는다.

②낭비자

· 재산을 함부로 소비하여 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자

· 낭비의 여부는 낭비의 목적이나 금전의 다소에 관계없이 본인의 지위 또는 생활상태 등을 고려하여 개별적으로 판단한다.

· 비도덕적인 목적에 소비하는 것만이 낭비는 아니며, 따라서 자선·교·종교의 목적으로 소비하는 것도 낭비가 될 수 있다.

· 즉, 한정치산선고의 요건으로서의 낭비자는 그의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자이다.

(나) 형식적 요건 : 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 후견인 또는 검사로부터 한정치산선고의 청구가 있어야 함




(2) 한정치산 선고의 절차

(가) 필요적 선고 : 가사소송법에 규정한 절차에 따라 가정법원이 이를 심사하고, 요건이 갖추어져 있는 경우에는 반드시 선고를 하여야 한다.(즉 선고는 필연적)

(나) 선고의 전환 : 심신박약과 심신상실은 결국 정도의 차이에 지나지 않고, 兩者 사이의 명확한 구별은 쉬운 일이 아니므로, 한정치산선고의 청구가 있을 때에 가정법원은 한정치산제도와 금치산제도의 목적을 고려하여 어느 편의 보호를 하는 것이 적당한가를 결정하고, 그에 따라 필요하다고 생각되는 선고를 하여야 한다. 즉, 가정법원은 한정치산선고의 청구가 있더라도 금치산선고를 할 수 있고, 금치산선고의 청구가 있더라도 한정치산선고를 할 수 있다고 본다.

(다) 공시 : 선고는 공시되고 호적부상에 공시된다(가사소송규칙 제37조 호적법시행규칙 제35조제1항제6호)


  다. 한정치산자의 능력

(1) 재산법상의 법률행위

(가) 미성년자의 행위능력의 준용 : 한정치산자의 행위능력은 원칙적으로 미성년자와 동일한 행위능력을 가진다(제10조․제117조, 상법 제7조).

미성년자의 행위능력에 관한 원칙, 예외, 법정대리인의 동의와 허락의 취소 또는 제한에 관한 설명(제9차시 2. 나. 참조)은 모두 그대로 한정치산자의 행위능력에 관한 설명이 된다.

(나) 근로계약의 체결과 임금청구에 관한 능력

- 근로기준법 제65조(근로계약의 체결), 제66조(임금청구)의 규정에 관하여는 한정치산자에게 적용되지 않는다는 것이 다수설이나, 한정치산자라고 하여 그 보호를 포기할 이유가 없으므로 한정치산자에게도 유추적용된다고 봄

- 즉, 근로기준법 제65조제1항 및 제66조의 입법취지가 법정대리인에 의하여 미성년자가 부당한 근로를 강요당하거나 법정대리인이 임금을 청구하여 미성년자를 희생시킬 염려가 있기 때문인데, 이러한 염려는 한정치산자에게도 있으므로 유추적용하여야 할 것임

(2) 가족법상의 법률행위

▷ 가족법상의 분가(제788조), 약혼(제801조․제802조), 혼인(제807조․제808조), 협의이혼(제835조), 입양(제871조, 제873조), 협의파양(제900조, 제902조) 등의 행위능력에 관하여는 미성년자 및 금치산자에 관해서만 규정하고, 한정치산자에 대해서는 아무런 규정이 없다.

▷ 한정치산자는 완전한 능력을 가진다고 보는 것이 다수설의 견해

입법의 불비라고 하여 한정치산자도 이러한 행위에 대하여 행위능력을 가지지 못한다는 견해도 있음


  라. 한정치산자의 법정대리인

(1) 법정대리인이 되는 자

(가) 법정후견인 : 한정치산자의 직계혈족․3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 된다(제903조). 혼인한 자가 한정치산자인 경우에는 그 배우자가 후견인이 되고, 배우자도 한정치산자인 경우에는 제933조의 순위에 따른다(제934조).

(나) 선임후견인 : 법정후견인이 없는 경우에는 일정한 친족이나 이해관계인의 청구에 의하여 법원이 후견인을 선임한다(제936조).

(2) 법정대리인의 권한 및 제한

▷ 한정치산자의 후견인은 미성년자의 법정대리인의 경우와 동일한 권리를 가지며(제10조․제140조․제143조), 미성년자의 법정대리인에 관한 규정이 준용된다(제949조․제950조․제956조).


  마. 한정치산 선고의 취소

(1) 요건

▷ 한정치산의 원인이 소멸하여야 함

▷ 한정치산선고청구권자(제9조)가 선고의 취소를 청구하여야 함

(2) 절차 : 한정치산선고를 취소하는 절차에 관하여서도 가사소송법 및 가사소송규칙의 규정에 의한다

(3) 효과

▷ 한정치산선고가 취소되면, 한정치산 상태는 그치고, 한정치산자는 선고전의 완전한 능력자로 복귀함

▷ 선고취소의 효력은 소급하지 않고, 장래에 향하여 그 효력이 있을 뿐임

▷ 한정치산선고의 취소 전에 법정대리인의 동의 없이 행하여진 법률행위는 한정치산의 선고가 취소된 후에도 여전히 무능력을 이유로 취소할 수 있음

▷ 선고가 취소되더라도, 다시 한정치산의 원인이 있게 되면, 재차 선고를 청구할 수 있고, 또한 가정법원은 선고를 하여야 



2. 금치산자


  가. 금치산자의 의의

○ 금치산자 : 心神喪失의 常態에 있는 자로서 가정법원에 의하여 금치산의 선고를 받은 자(제12조).


  나. 금치산의 선고

(1) 금치산선고의 요건



(2) 선고의 절차

▷ 금치산선고의 요건이 갖추어져 있으면, 가정법원은 한정치산의 경우와 같이 가사소송법 및 가사소송규칙의 규정에 따라 필연적으로 금치산의 선고를 하여야 함

▷ 금치산선고도 공시되고, 호적부상에 공시됨


  다. 금치산자의 행위능력

(1) 금치산자의 법률행위는 언제나 취소할 수 있다(제31조).

▷ 금치산자의 법률행위는 후견인의 동의없이 한 행위는 물론이며, 법정대리인의 동의가 있더라도 취소할 수 있다.

(2) 금치산자는 부모 또는 후견인의 동의를 얻어서 유효하게 약혼(제902조), 혼인(제802조제2항), 협의이혼(제835조), 인지(제856조), 입양(제873조), 파양(제902조) 등 가족법상의 행위를 할 수 있다.

▷ 특히 유언행위는 만17세에 달하고 있으면 의사능력이 회복된 때에 단독으로 할 수 있다(제1063조).

(2) 금치산자는 대리인이 될 수 있다(제117조).


  라. 금치산자의 법정대리인

(1) 법정대리인이 되는 자

▷ 금치산자에게는 후견인을 두어야 함

▷ 후견인에는 법정후견인과 선임후견인이 있음(제929조․제938조).

(2) 법정대리인의 권한

(가) 금치산자는 후견인의 동의를 얻어서도 유효한 행위를 할 수 없으므로, 금치산자의 후견인은 재산법상의 법률행위에 있어서는 동의권이 없고 대리권만 가진다.

- 일정한 가족법상의 법률행위에 있어서는 동의권이 있다.

(나) 금치산자의 후견인은 금치산자를 요양․감호하고(제947조), 그의 재산을 관리하며, 그 재산에 관한 법률행위를 대리한다(제938조․제949조).

(다) 금치산자의 후견인은 금치산자의 행위를 언제나 취소할 수 있고(제13조, 제140조), 추인할 수 있다(제143조).

(3) 대리권의 제한

▷ 금치산자의 후견인의 대리권에 대해서는 미성년자의 후견인과 동일한 제한이 있다(제949조제2항․제920조․제950조․제956조).


  마. 금치산 선고의 취소

○ 금치산의 원인이 소멸한 때에는 일정한 자의 청구에 의하여 가정법원은 금치산의 선고를 취소하여야 한다(제14조․제11조).

(1) 금치산의 원인이 소멸하였어야 한다.

(2) 금치산선고 청구권자의 선고취소의 청구가 있어야 한다.



3. 무능력자의 상대방의 보호


  가. 상대방 보호의 필요성

무능력자의 행위를 취소할 수 있는 자 : 무능력자 자신과 그의 법정대리인인데(제140조)

○ 무능력자의 행위 취소권 : 무능력자 쪽만이 가짐

○ 무능력자와 거래한 상대방

▷ 스스로 거래행위의 구속으로부터 벗어나지 못함

▷ 전적으로 무능력자 쪽의 의사에 의하여 좌우되는 불확정한 상태에 놓이게 됨

▷ 상대방은 무능력자의 보호를 위하여 희생되는 것임

○ 취소의 효과

▷ 소급효가 있음(제141조 참조)

▷ 취소를 하게 되면 그 법률행위는 처음부터 무효이었던 것이 되어, 상대방 이외의 제3자도 불안한 지위에 놓이게 됨

▷ 일반거래의 안전을 위협하게 됨

※ 취소할 수 있는 행위의 불확정상태는 될 수 있는 대로 빨리 해소한다는 것이 필요하다.


  나. 불확정상태의 해소방법

(1) 법정추인제도 및 취소권의 단기소멸제도



(2) 최고권, 철회권·거절권, 취소권의 배제

▷ 취소할 수 있는 행위의 상대방 중에서도 사기나 강박을 한 자(제110조 참조)는 그러한 불이익한 지위에 놓여지더라도 그것은 자업자득이라고 할 수 있겠지만, 무능력자의 상대방은 책임을 물을 만한 사정이 없음에도 불구하고 무능력자의 보호라는 목적을 위하여 희생되는 자이므로, 그 지위를 두텁게 보호할 필요가 있다.

▷ 무능력으로 인하여 취소할 수 있는 행위에 관하여 상대방을 보호하기 위하여 상대방의 최고권과 철회권·거절권, 그리고 일정한 경우에 무능력자 쪽의 취소권을 상실하게 하는 세 가지의 특례를 인정하고 있다.


  다. 상대방의 최고권

(1) 최고권의 의의

▷ 최고 : 어떤 사람에 대하여 어떠한 행위를 요구하는 것

최고가 법률에 특히 규정되어 있는 경우에는, 법률의 규정에 의하여 직접 일정한 법률효과가 주어져 있음

무능력자의 상대방이 가지는 최고권은, 무능력자 쪽에 대하여 취소할 수 있는 행위를 취소할 것인지 추인할 것인지에 대하여 확답을 촉구하고, 이에 대하여 아무런 대답이 없을 때에는, 경우에 따라서 취소 또는 추인의 효과가 발생하는 것이다(제15조).

▷ 최고에 의하여 생기는 일정한 법률효과

- 최고자의 의사와는 관계없이 법률 자체에 의하여 정하여지는 것

▷ 최고의 법적 성격 : 준법률행위의 일종인「의사의 통지」에 해당

▷ 무능력자의 상대방이 가지는 최고권

- 권리자의 일방적 행위에 의하여 법률행위의 변동을 일으키는 권리

- 형성권의 일종

(2) 최고의 요건

①문제의 취소할 수 있는 행위를 적시하고

②1월 이상의 유예기간을 정하여

③추인하겠는지의 여부에 대한 확답을 요구한다(제15조제1항).

(3) 최고의 상대방(최고를 받는 자)

▷ 최고를 수령할 능력이 있고(제112조 참조), 취소 또는 추인을 할 수 있는 자에 한한다(제140조․제143조 참조).

▷ 무능력자는 그가 무능력자가 된 후에만 최고의 상대방이 될 수 있고(제15조제1항), 아직 능력자가 되지 못한 때에는 그의 법정대리인이 최고의 상대방이 된다(제15조제2항)

- 능력자가 되지 못한 무능력자에 대하여는 최고를 하여도 최고의 효과가 생기지 않음

(4) 최고의 효과

▷ 최고를 받은 자가 유예기간 내에 추인 또는 취소의 확답을 하면, 각각 그에 따른 효과가 생기게 된다.(최고 자체의 효과가 생기는 것은 유예기간 내에 확답이 없는 경우임)


(가) 무능력자가 능력자로 된 후에, 최고를 받고 유예기간 내에 확답을 발하지 않은 경우

- 그 행위를 추인한 것으로 봄(제15조제1항)

- 유예기간이 지난 후에 취소의 회답을 발송하여도 추인한 것이 됨

(나) 법정대리인이 최고를 받았으나(무능력자가 아직 능력자가 되지 않은 때), 유예기간 내에 확답을 발하지 않은 경우

①법정대리인이 특별한 절차를 거치지 않고서 단독으로 추인할 수 있는 경우 : 그 행위를 추인한 것으로 간주(제15조제2항․제3항)

②단독으로 추인하지 못하고 특별한 절차를 거쳐야 하는 경우 : 유예기간 내에 그 특별절차를 거쳐서 확답을 발하지 않으면 그 행위를 취소한 것으로 봄

· 특별한 절차를 요하는 행위 : 법정대리인인 후견인이 친족회의의 동의를 얻어야 하는 경우를 가리킴(제950조제1항제1호 내지 제3호․제912조 참조).


  라. 상대방의 철회권과 거절권



(1) 철회권 : 계약에 관한 것

▷ 무능력자와 체결한 계약은 무능력자 쪽에서 추인을 하기 전에 상대방이 그의 의사표시를 철회할 수 있다(제16조제1항). 그러나 상대방이 계약 당시에 무능력자임을 알았을 때에는 철회권은 인정되지 않는다(즉, 악의의 상대방은 철회권이 없다. 제16조제1항 단서). 이 경우에는 보호할 필요가 없기 때문이다. 

▷ 철회의 의사표시는 법정대리인에 대하여서뿐만 아니라, 수령능력이 없는 무능력자에 대하여서도 유효하게 할 수 있다(제16조․제112조 참조). 철회권을 행사하면 계약은 소급적으로 소멸된다. 이러한 경우, 무능력자의 반환범위는 현존이익의 한도 내로 제한된다(제141조 단서의 유추적용)

(2) 거절권 : 단독행위의 효력발생을 부인하는 것

▷ 무능력자의 단독행위에 대하여서는 역시 추인이 있기 전까지 상대방이 이를 거절할 수 있다(제16조제2항). 즉, 무능력자의 상대방이 거절권을 행사하면, 무능력자의 단독행위는 무효가 된다. 여기서 말하는 단독행위는 그의 성질상 채무면제(제506조)․상계(제493조)와 같은 상대방 있는 단독행위를 가리키는 것이며, 유언(제1060조)․재단법인설립행위(제43조)와 같은 상대방 없는 단독행위는 포함되지 않는다. 

▷ 거절의 의사표시를 법정대리인뿐만 아니라 무능력자에 대하여서도 할 수 있음은 철회권 행사에 있어서와 같다(제16조제3항). 거절권은 무능력자의 상대방이 의사표시를 수령할 때에 표의자가 무능력자임을 알고 있었더라도 행사할 수 있다고 해석된다.

▷ 계약은 당사자 쌍방의 의사표시의 합치로 성립하는 것이므로 상대방도 그 계약에 대하여 책임을 지게 되어 그 철회를 금지하는 것이지만, 단독행위의 경우에는 무능력자의 일방적인 의사표시만이 있고 상대방은 다만 그 의사표시를 수령하는 데 지나지 않으므로, 무능력자임을 알고 있었다고 하더라도 상대방에게 책임을 물을 수는 없기 때문이다.


  마. 취소권의 배제

(1) 제도의 취지

▷ 무능력자제도는 무능력자의 보호를 1차적인 목적으로 하지만, 그러한 지위의 남용을 허용하는 것은 아니다.

▷ 무능력자가 상대방으로 하여금 자기가 능력자임을 誤信하게 하거나 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 오신하게 하기 위하여 詐術(기망수단)을 쓴 경우에는 그러한 무능력자를 보호할 필요가 없으므로, 무능력자의 상대방은 사기를 이유로 자기의 의사표시를 취소하거나(제110조), 또는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다(제750조).

▷ 무능력자로부터 취소권을 박탈하여 그 행위를 확정적으로 유효한 것으로 만들어서 상대방이 처음에 예기한 대로의 효과를 발생하게 함으로써 거래의 안전을 꾀함(제17조의 입법취지)

(2) 취소권 배제의 요건

(가) 무능력자가 능력자로 믿게 하려고 하였거나(제17조제1항), 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하려고 하였어야 한다(제17조제2항).

- 예를 들면, 미성년자나 한정치산자가 위조된 동의서를 상대방에게 제시하여 마치 법정대리인의 동의가 있었던 것과 같이 믿게 하는 것과 같은 경우이다.

- 앞에서 본바와 같이 금치산자는 법정대리인의 동의가 있어도 단독으로 유효한 법률행위를 하지 못하며, 그 행위는 언제나 취소할 수 있는 것이 되기 때문에, 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 때에, 취소권을 상실하는 것은 미성년자와 한정치산자뿐이고, 금치산자는 포함되지 않는다는 점을 주의하여야 한다. 그러나 제17조제1항의 경우, 즉 무능력자가 자기가 능력자임을 믿게 하는 경우에는 금치산자도 포함된다.

(나) 詐術을 썼어야 한다(제17조제1항․제2항).

-  즉, 능력자로 믿게 하기 위하여, 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하기 위하여, 詐術을 썼어야 한다. 어떠한 기망수단을 사술이라고 보느냐에 관하여 학설·판례는 대립하고 있다.

- 구 민법시대의 판례․다수설은, 예를 들면, 호적등본이나 초본 또는 법정대리인의 동의서(허락서)를 위조하는 것과 같은 「적극적인 기망수단」이 사술이라고 하였다.

- 지금도 판례는 구 민법하에서의 태도를 그대로 지키고 있으나, 오늘날에는 그러한 적극성은 필요하지 않다는 것이 다수설이다.

- 즉, 사술이라는 개념을 넓게 해석하여, 적극적으로 부정한 기망수단을 쓰는 경우는 물론이고, 다른 사람을 속일 목적을 가지고 일반인을 속이는데 충분한 방법으로 행위를 한 때에는 사술을 쓴 것으로 보아야 한다. 그러므로, 경우에 따라서는 단순히 자기가 능력자라고 하거나, 이미 상대방이 잘못 알고 있는 경우에 침묵으로 그 오신을 더욱 강하게 한 경우 등에 대하여도 사술을 인정할 수 있을 것이다.


※ 관련 판례

▲ 단순히 자기가 능력자라고 칭한 것만으로는 사술을 쓴 것이라 할 수 없다(구 민법시대의 판례, 대판 1955. 3. 31. [4287 민상 77]).

▲ 미성년자가 단순히 자기가 능력자라고 선언함은 민법 제17조의 이른바 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다(대판 1971. 12. 14. [71 다 2045]).


(다) 무능력자의 사술에 의하여 상대방이 능력자라고 믿었거나, 법정대리인의 동의(또는 허락)가 있다고 믿었어야 한다.

(라) 상대방이 그러한 오신에 기하여 무능력자와 법률행위를 하였어야 한다

- 즉, 상대방의 오신과 법률행위 사이에 인과관계가 있어야 한다.


(3) 취소권 배제의 효과

▷ 무능력자 본인은 물론이고, 그의 법정대리인이나 그밖의 취소권자는, 무능력을 이유로 그 행위를 취소하지 못한다(제17조제1항․제2항).

- 무능력자의 쪽의 취소권은 배제 내지 봉쇄됨



※ 학습정리


  1. 한정치산자란 심신이 박약한 자, 또는 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자로서 가정법원으로부터 한정치산의 선고를 받은 자를 말한다.
  2. 한정치산자의 행위능력은 원칙적으로 미성년자와 동일하다.
  3. 금치산자란 심신상실의 常態에 있는 자로서 가정법원에 의하여 금치산의 선고를 받은 자를 말한다.
  4. 금치산자의 법률행위는 언제나 취소할 수 있다.
  5. 취소할 수 있는 행위의 상대방을 보호하는 일반적인 제도로는 법정추인제도와 취소권의 단기소멸제도가 있고, 특별히 무능력자의 상대방을 보호하기 위한 제도로는 최고권, 철회권·거절권, 취소권이 배제 등이 있다. 



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9. 행위능력 (I)

직무관련/민법기초 | 2014.02.22 00:00 | Posted by 깨비형



1. 서설


  가. 의사능력과 책임능력


(1) 의사능력

▷ 「私的 자치의 원칙」

- 개인의 私法上 권리 의무의 변동(발생·변경·소멸)은 당사자 자신의「意思」에 의하여서만 이루어질 수 있다.

· 「의사」: 어떤 권리․의무의 변동을 목적으로 하는 의사

· 권리․의무의 변동이라는 결과(법률효과)를 이해하고 판단할 수 있는 능력을 전제로 함

▷ 「의사능력」(Willensfähigkeit) 또는「판단능력」(Urteilsfähigkeit)

- 자기의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력으로써 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지 지능

- 통상인이 가지는 정상적인 판단능력

▷ 「의사무능력」

- 통상인이 가지는 정상적인 판단능력(의사능력)에 이르지 않는 정신상태

의사능력을 전혀 가지고 있지 못한 자(의사무능력자)는 법률행위를 하더라도 무효

· 幼兒(대체로 7세 미만)와 정신장애가 있는 자 등이 의사무능력자에 해당됨


(2) 책임능력

▷ 「책임능력」(Verschuldensfähigkeit) 또는「불법행위능력」(Deliktsfähigkeit)

불법행위에 있어서는 의사능력

자기의 행위에 의하여 일정한 결과가 위법한 것으로서 법률상 비난 받는 것임을 인식하는 정신능력

▷ 불법행위법(제750조 이하)

- 과실책임주의를 취하고 있기 때문에, 불법행위책임이 생기려면 자기의 행위의 결과를 변식할 수 있는 정신적 능력 내지 판단능력을 가지고 있을 것이 필요하며, 이러한 능력을 가지고 있지 않은 자는 불법행위책임 즉 손해배상책임을 부담하지 않는다(제753조․제754조 참조).

- 불법행위에 관한 판단능력을 법률행위에 있어서의 의사능력과 구별하여 책임능력이라고 


  나. 행위능력

○ 민법은 무능력자가 단독으로 행한 법률행위는 행위당시에 의사능력이 있었는지 없었는지를 묻지 않고 이를 취소할 수 있도록 함

○ 행위능력제도 또는 무능력제도

▷ 객관적·획일적 기준에 의하여 의사능력을 객관적으로 획일화한 제도

▷ 행위능력 : 자기의 행위에 의하여 일정한 결과가 위법한 것으로서 법률상 비난 받는 것임을 인식하는 정신능력

○ 민법에서 단순히「능력」또는 「무능력」이라고 할 때에, 그것은「행위능력」또는「행위무능력」을 의미함

- 무능력자제도는 법률행위에만 관한 것임

- 불법행위에 관하여는 어디까지나 개별적·구체적으로 의사능력, 즉 책임능력의 유무를 판단하여 책임의 유무를 결정함



2. 무능력자(행위무능력자)


  (1) 무능력자의 종류(우리 민법에서 정하고 있는 무능력자)

①만 20세가 되지 않은 자(미성년자)

②心神이 박약한 자(심신박약자) 또는 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자(낭비자)로서 한정치산선고를 받은 자(한정치산자)

③心神喪失의 常態에 있는 자로서 금치산선고를 받은 자(금치산자)


  ※ 무능력자

▷ 미성년자, 한정치산자, 금치산자 외에 음주벽을 원인으로 하는 것도 적지 않다(독일 민법 제6조, 스위스 민법 제370조 등)

▷ 구 민법에서는 聾者·啞者·盲者도 이를 준금치산자(현행 민법상의 한정치산자)로 할 수 있도록 하였으나, 이들은 그러한 신체적 장애로 인하여 심신박약으로 되는 경우를 제외하고는 이를 따로 독립된 무능력자로 할 필요는 없으므로, 현행 민법에서는 한정치산 선고의 요건에서 제외하였다

▷ 또한 구 민법에서는 妻도 무능력자로 하고, 일정한 행위를 하려면「夫의 허가」를 받아야 하며, 그러한 허가를 받지 않고 행한 행위는 夫 또는 妻 자신이 취소할 수 있도록 하였었으나, 현행 민법에서는 폐지되었다(구 민법에서 처를 무능력자로 한 것은 판단력의 불완전을 이유로 하는 것이 아니라, 주로 가부장제적 제도하에서의 부부생활의 원만함과 평화를 꾀하려는 것이었으나, 이는 兩性의 평등을 깨뜨리는 것이므로 삭제되었다).


  (2) 무능력자의 능력의 범위

▷ 미성년자, 한정치산자 > 금치산자

▷ 무능력자의 보호수단

- 무능력자 자신이 법률행위를 할 때 일정한 자(법정대리인)의 동의를 얻도록 하는 것

- 일정한 자가 무능력자를 대리하여 재산관리. 그 밖의 행위를 해 주는 것

▷ 무능력자의 능력과 보호의 태양



  (3) 무능력자제도의 성격

1) 사회적 작용

▷ 한편으로는 무능력자 본인을 보호하고, 다른 한편으로는 거래의 상대방과 거래의 안전을 보호하는 사회적 작용을 한다.

- 무능력자로 하여금 의사무능력 상태에서 법률행위를 하였다는 입증을 면제하고, 무능력자의 법률행위를 취소할 수 있게 함 → 무능력자 자신을 보호

- 거래의 상대방으로 하여금 형식적·획일적 기준에 따라 무능력자를 구별·경계하게 함 → 상대방의 손해를 미연에 방지하고, 거래의 신속·안전을 도모

2) 강행성

▷ 무능력자 제도 = 강행규정

사회의 거래관계에 직접적인 영향을 미치는 것이기 때문에 행위능력(무능력자제도)에 관한 규정은 이른바 강행규정에 해당되며, 당사자간의 계약 등에 의하여 행위능력을 제한하는 것은 그 효력이 없다(제103조․제105조 참조).

3) 적용범위

가) 가족법상의 행위

신속하고 합리적 처리가 요구되는 재산상의 법률행위와 달리, 본인의 의사와 각각의 행위의 진실성을 존중하여야 하기 때문에 행위능력을 획일적으로 규정하는 것은 타당하지 않음

- 무능력자라 하더라도 의사능력만 있으면 단독으로 유효한 행위를 할 수 있다고 보아야 함

- 한도 안에서 특별한 규정이 없는한, 법정대리인도 대리권이나 동의권을 행사할 수 없다고 보아야 함

- 민법상 행위능력에 관한 규정은 가족법상의 행위에는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄

나) 대량적·집단적 거래행위

자본주의가 발전함에 따라서 경제거래는 정형화하여 외형만을 보고 신속히 행하여지며, 또한 대량적․집단적으로 행하여지는 경향이 있음

- 정형적·대량적·집단적 거래행위(예를 들면, 자동판매기의 이용, 지하철이나 대중교통수단의 이용, 유가증권의 거래 등)에 대하여는「사실적 계약관계」라 하여 행위능력에 관한 규정의 적용이 제한되어야 한다는 주장이 제기되고 있음

- 無産者인 무능력자를 적극적으로 보호하기 위한 국가의 사회․정책적 입법에 의하여 도 무능력자제도의 적용이 제한되는 경향이 있다(근로기준법 제67조 이하 참조).



3. 미성년자


  가. 성년기

(1) 만20세로 성년이 되며(제4조), 성년에 달하지 않은 자가 미성년자임

▷ 기간의 계산에 있어서는 제155조 이하의 규정에 의하여 初日을 算入하지 않는 것이 원칙이지만(제157조), 연령의 계산은 曆에 의하여 계산하되(제160조), 출생일을 산입하여 계산한다(제158조)

. 성년인지 아닌지는 호적부의 기재를 보면 쉽게 알 수 있으나, 호적부의 기재도 추정적인 자료에 지나지 않음을 주의하여야 한다.

(2) 외국의 입법례

▷ 일정한 조건과 절차에 따라 미성년자에게 성년자와 동일한 능력을 주는 성년선고제도(독일. 스위스)

▷ 15세 이상의 미성년자에게 일정한 조건하에 일정한 범위의 능력을 주는 自治産의 제도(프랑스)

▷ 혼인을 한 미성년자를 성년자로 하는 입법례(프랑스 민법 제476조, 스위스 민법 제14조제2항 등. 특히「혼인을 하면 성년자가 된다」(Heirat macht mündig)는 스위스 민법의 규정이 흔히 인용되고 있다). 

○ 미성년자에게 영업을 허가함으로써 능력을 다소 완화하고 있다가, 1977년의 민법개정(1979. 1. 1.부터 발효)으로 혼인에 의한 성년의제의 제도를 신설하였다(제826조의2).

▷ 혼인을 한 미성년자를 성년자로 의제한다는 것은 민법상 무능력자를 능력자로 본다는 것에 지나지 않음

▷ 대통령선거법, 국회의원선거법, 국민투표법, 지방자치법, 미성년자보호법 등의 공법관계에서는 이 원칙이 적용되지 않


  나. 미성년자의 행위능력


(1) 원칙

▷ 미성년자가 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 한다(제5조제1항 본문). 이에 위반하여 법정대리인의 동의를 얻지 아니하고 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 있다(제5조제2항). 

▷ 취소는 미성년자 본인이나 법정대리인이 할 수 있다. 법정대리인의 동의가 있었다는 입증책임은 그 동의가 있었음을 이유로 법률행위의 유효를 주장하는 자에게 있다(대판1970. 2. 24. [69 다 1568]).


(2) 예외

(가) 권리만을 얻거나 또는 의무만을 면하는 행위(제5조제1항 단서)

- 예를 들면 부담이 없는 증여를 받는다든지 제3자를 위한 계약에 있어서 부담이 없는 수익의 의사표시, 무상임치물의 반환, 채무면제의 청약에 대한 승낙을 하는 것(민법은 채무면제를 채권자의 단독행위로서 규정하고 있으나(제506조), 계약으로 할 수도 있다.) 등을 들 수 있다. 그러나 부담부 증여를 받는 행위․경제적으로 유리한 매매계약을 체결하는 행위, 상속을 승인하거나 포기하는 행위 등과 같이 이익을 얻을 뿐만 아니라 의무도 부담하는 행위는 단독으로 할 수 없다. 채무의 변제를 수령하는 것도 이익을 얻는 것이지만, 한편으로는 채권을 상실하게 되기 때문에 단독으로 할 수 없다.

※ 관련 판례

▲ 미성년자는 경매 목적물을 경매할 수 없고, 가사 경락이 되었다 할지라도 이러한 경락행위는 무효라 할 것이다(대결 1967. 7. 12. [67 마507]).

(나) 처분이 허락된 재산의 처분행위 : 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다(제6조).

① 허락의 대상 : 법정대리인은 미성년자에 대하여 재산의「처분」을 허락한다. 여기에서「처분」이란 처분행위뿐만 아니라 사용․수익하는 행위를 포함한다.

② 허락의 방법 : 법정대리인은「범위를 정하여」처분을 허락하여야 한다. 따라서 법정대리인은 미성년자의 전재산에 대하여 포괄적으로 처분을 허락할 수 없다. 여기에서「범위」는「재산의 범위」를 의미한다(다수설). 따라서 법정대리인이 사용목적을 정한 경우에도 그 목적과 상관없이 임의로 처분할 수 있다.

③ 허락의 효과 : ㉮처분의 허락이 있으면 미성년자는 법정대리인의 동의 없이 독자적으로 법률행위를 할 수 있다. 그러나 처분의 허락으로 법정대리인의 대리권이 상실되는 것은 아니다. ㉯법정대리인의 처분의 허락이 있다고 해서 미성년자에게 소송능력이 인정되는 것은 아니다. ㉰처분이 허락된 재산의 처분행위로 인하여 취득한 재산을 다시 처분하는 경우에 법정대리인의 동의가 있어야 하는가의 여부는 허락의 해석문제이다. 원칙적으로 최초의 처분의 허락이 이로 인한 대체물의 처분을 특별히 금지하는 것이라고 해석되지 않는 한 다시 허락을 얻을 필요는 없다고 본다. 즉 용돈으로 어떤 물건을 구입하였다가 이를 다시 처분하여 얻은 돈으로 다른 물건을 구입하는 행위는 자유로이 할 수 있다. 그러나 예외적으로 그 대체물의 가격이 처분이 허락된 재산의 가격을 현저히 초과하는 경우에는 법정대리인의 허락이 필요하다. 예를 들면, 미성년자가 용돈으로 구입한 복권이 당첨되어 거액의 당첨금을 받게 된 경우에 그 당첨금의 처분에는 법정대리인의 허락이 필요하다. ㉱처분이 허락된 재산의 처분행위로 인한 후속적인 조치는 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 단독으로 할 수 있다. 예를 들면, 처분이 허락된 재산으로 미성년자가 물건을 매수하였으나 그 물건에 하자가 있는 경우에 하자담보책임(제580조)의 주장이나 채무불이행으로 인한 손해배상의 청구(제390조)는 단독으로 할 수 있다고 본다.

④ 입증책임 : 법정대리인의 허락을 받았다는 입증책임은 미성년자의 처분행위의 유효를 주장하는 자에게 있다.

(다) 영업의 허락을 받은 특정한 영업에 관한 행위

①영업의 의미 :「영업」이라 함은 상업에 한하지 않고 널리 영리를 목적으로 하는 독립적(미성년자 자신이 이익추구의 주체가 되는 것)․계속적 사업을 말한다. 따라서 영업에는 상업․공업․농업․자유업 등이 모두 포함되나, 종속적인 근로는 포함되지 않는다고 본다(통설).

②「특정」의 의미 : 법정대리인이 영업을 허락하는 때에는 반드시 영업의 종류를 특정하여야 한다. 따라서 모든 영업을 허락하거나 또는 하나의 영업의 일부만을 허락하는 것은 미성년자보호 및 거래안전의 보호에 비추어 허용될 수 없다. 다만 여러 종류의 영업을 한정적으로 특정하여 허락하는 것은 허용된다.

③허락의 방식 : 허락에는 특별한 방식의 제한이 없으므로, 명시적 허락뿐만 아니라 묵시적 허락도 인정된다. 다만 허락된 영업이 상업일 경우에는 상업등기를 하여야 한다(상법 제6조).

④허락의 효과 ; 영업의 허락을 받은 미성년자는 그「영업에 관하여」성년자와 동일한 행위능력을 가지게 된다. 여기에서「영업에 관하여」라 함은 그 특정된 영업을 하는 데 직접․간접으로 필요한 일체의 행위를 말한다. 예를 들면, 영업을 위한 자금의 차용, 점포의 구입 및 이에 관련된 소송능력도 가진다(민사소송법 제51조 단서). 미성년자는 성년자와 동일한 행위능력을 가지므로 그 범위 안에서는 법정대리인의 대리권도 소멸한다.

⑤입증책임 : 영업의 허락에 관한 입증책임은 허락이 있었다는 것을 주장하는 자(상대방)가 부담한다.

(마) 취소행위 : 취소할 수 있는 법률행위는 무능력자라도 단독으로 유효하게 취소할 수 있다(제140조).

(바) 대리행위 : 미성년자의 행위능력의 제한은 무능력자 본인의 보호를 위한 것이므로, 어떤 사람이 미성년자를 자기의 대리인으로 세우는 것은 무방하다. 대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다(제117조).

(사) 유언행위 : 만 17세에 달한 자는 단독으로 유효한 유언을 할 수 있다(제1061조).

(아) 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원자격에 기하여 행하는 행위(상법 제7조).

(자) 근로계약과 임금청구(근로기준법 제65조․제66조).

①근로계약의 체결 : 근로기준법은「친권자 또는 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없다」고 규정하고 있을 뿐이고(동법 제65조제1항), 근로계약의 체결에 법정대리인의 동의가 있어야 하는가에 관해서는 명문의 규정이 없어서 이에 관한 학설의 대립이 있다. 그런데, 근로기준법 제65조제2항은「친권자, 후견인 또는 노동부장관은 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 향후 이를 해지할 수 있다」고 규정하고 있으므로, 이를 고려하여 해석한다면, 미성년자가 근로계약을 체결함에 있어서 법정대리인의 동의 없이 단독으로 체결할 수 있으나, 그 법정대리인 등이 불리하다고 인정하면 언제든지 해지할 수 있다고 보아야 할 것이다.

②임금의 청구 : 임금의 청구는 언제나 미성년자가 단독으로 한다

(근로기준법 제66조). 임금청구소송에 있어서도 미성년자는 소송능력을 가진다(대판 1981. 8. 25. [80 다 3149]). 다만, 미성년자가 단독으로 수령한 임금을 처분할 때에는 법정대리인의 동의가 필요하다.

(차)혼인을 한 미성년자의 행위

- 미성년자가 혼인을 하면 성년으로 의제된다(제826조의2). 따라서 혼인을 한 미성년자는 친권에 복종하지 않을 뿐만 아니라, 미성년자와 마찬가지로 행위능력을 취득한다. 이에 관하여는 다음의 점을 주의하여야 한다. 첫째로, 성년의제의 효력이 생기는 혼인은 법률혼(제812조제1항 참조)만을 의미하고, 이른바 사실혼은 제외된다고 새겨야 한다. 만일에 제826조의2를 사실혼에도 적용한다면 성년이 되는 시기가 매우 불명확해지고 법적 안정성을 해하게 되기 때문이다. 둘째로, 성년의제를 받은 자가 아직 미성년으로 있는 동안에 다시 혼인의 취소나 이혼 등으로 혼인이 해소된 경우에, 그 자는 다시 미성년자로 되느냐가 문제되나, 소극적으로 해석하는 것이 타당할 것이다.


(3) 동의와 허락의 취소 또는 제한

(가) 동의와 허락의 철회

법정대리인은 미성년자가 법률행위를 하기 전에는 그가 준 동의(제5조)나, 일정 범위의 재산처분에 대한 허락(제6조)을 취소할 수 있다(제7조).

- 제7조에서의 취소란 소급효과가 없는 철회를 의미하는 것이다.

- 영업의 허락은 언제든지 이를 철회․제한할 수 있으나, 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다(제8조제2항).

(나) 영업허락의 취소와 제한

①법정대리인은 그가 준 영업의 허락을 취소 또는 제한할 수 있다(제8조제2항 본문). 

②친권자인 부모가 법정대리인일 때에는(제909조 참조), 영업의 허락을 취소 또는 제한하는 데 아무런 제한이 없으나, 친권을 행사하는 후견인이 법정대리인인 경우에는 친족회의 동의를 얻어서 하여야 한다(제945조).

③영업허락의 취소나 제한은 선의의 제3자 즉 미성년자와 거래한 선의의 상대방에게 대항하지 못한다(제8조제2항 단서).



4. 법정대리인


  (1) 법정대리인이 되는 자


(가) 친권자 : 1차적으로 친권을 행사하는 父 또는 母가 미성년자의 법정대리인이 된다(제911조). 친권자의 결정은 민법 제909조의 규정에 따른다.

(나) 후견인 : 친권자가 없거나, 친권자가 법률행위의 대리권과 재산관리권을 행사할 수 없을 때에는 후견인이 법정대리인이 된다(제928조․제938조).

①지정후견인 : 친권을 행사하는 부모가 유언으로 지정한 자가 우선적으로 후견인이 된다(제931조 본문).

②법정후견인 : 친권자의 지정이 없는 때에는 미성년자의 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 된다(제932조).

③선임후견인 : 법정후견인이 될 자도 없는 때에는 제777조의 친족 기타 이해관계인의 청구에 의하여 가정법원이 선임한다(제936조).


  (2) 법정대리인의 권한


(가) 동의권

▷ 미성년자가 의사능력이 있는 경우에는 법정대리인의 동의 또는 허락을 얻어서 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있다. 따라서, 법정대리인은 미성년자에게 동의를 줄 권리, 즉「동의권」이 있다고 할 수 있다.

▷ 일정 범위의 재산의 처분과 영업에 관하여는 허락이라고 규정되어 있지만, 그 성질은「동의」와 같다. 동의의 방법에 관하여는 아무런 제한이 없으므로 원칙적으로 일정한 방식을 필요로 하지 않으며, 묵시의 동의도 유효하다.

▷ 그러나 후견인이 미성년자의 일정한 행위에 동의하려면 친족회의 동의가 있어야 한다(제950조․제912조).

▷ 동의는 미성년자에 대하여 하거나 또는 미성년자와 거래하는 상대방에 대하여 하거나 상관없다. 또한 개개의 행위에 관하여 하거나, 대체로 예견할 수 있는 행위의 범위 안에서 개괄적으로 하여도 좋다는 것이 통설이다.

(나) 대리권

▷ 법정대리인은 미성년자를 대리하여 재산상의 법률행위를 할 권한이다(제920조․제938조․제949조 참조). 이 대리권은 일반적으로 동의권과 양립할 수 있는 것이며, 어떤 행위에 관하여 동의를 해서 미성년자로 하여금 스스로 행위를 하게 할 수도 있고, 또는 그 동의를 준 행위를 법정대리인이 대리하여도 된다.

▷ 미성년자에게 의사능력이 없는 경우에는 미성년자가 직접 행위를 할 수 없으므로, 이 때에는 법정대리인이 대리권만 행사할 수 있다. 미성년자 본인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는, 미성년자 본인의 동의를 얻지 않으면 대리하지 못한다(제920조 단서․제949조제2항).

▷ 이와 같이 본인의 동의가 있으면 고용계약도 대리할 수 있는 것이 원칙이지만, 근로기준법은 특별규정을 두어 제한하고 있다. 즉, 친권자나 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리하지 못하며(따라서 근로계약은 법정대리인의 동의를 얻어서 미성년자가 스스로 체결하여야 한다.), 임금의 청구도 대리하지 못한다(동법 제54조. 임금의 청구는 미성년자가 언제나 단독으로만 할 수 있다. [대판 1981. 8. 25. [80 다 3140]참조).

▷ 또한 법정대리인과 미성년자의 이익이 상반하는 행위(예를 들면, 자의 재산을 친권자에게 양도하는 행위, 친권자의 채무에 관하여 자를 연대채무자 또는 보증인으로 하는 행위, 子의 부동산에 저당권을 설정하는 행위 등)에 관하여서는 법정대리인의 대리권이 제한되고(제921조 참조), 제3자가 미성년자에게 무상으로 수여한 재산에 관하여 그 제3자가 법정대리인의 관리를 배제하는 의사를 표시한 때에는 법정대리인의 대리권이 배제되며(제918조․제956조 참조), 후견인의 대리권에 관하여는 동의권에 있어서와 동일한 제한이 있다(제950조 참조). 그리고 영업을 허락한 경우에는, 그 범위 안에서 대리권이 소멸함은 앞에서 본 바와 같다.

(다) 취소권

▷ 법정대리인은 미성년자가 동의를 얻지 않고서 행한 법률행위를 취소할 수 있다(제5조제2항․제140조 이하 참조).



※ 학습정리



  1. 자기의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지 지능을 의사능력이라고 한다.
  2. 불법행위에 있어서는 의사능력을 책임능력이라고 한다.
  3. 행위능력이라 함은 단독으로 완전․유효한 법률행위를 할 수 있는 지위 또는 자격을 말한다.
  4. 무능력자의 종류에는 미성년자, 한정치산자, 금치산자의 3 종류가 있다.
  5. 무능력자제도는 무능력자 본인을 보호하는데 1차적인 목적이 있고, 2차적으로 거래의 상대방과 거래의 안전을 보호하는 데 있다.
  6. 만 20세로 성년이 되며, 성년에 달하지 않은 자가 미성년자이다.
  7. 미성년자가 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 하고, 이에 위반한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다.
  8. 미성년자는 ①권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위 ②처분이 허락된 재산의 처분행위, ③영업이 허락된 미성년자의 그 영업에 관한 행위 ④대리행위 ⑤유언행위 ⑥법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원자격에 기하여 행하는 행위 ⑦근로계약 임금의 청구는 단독으로 유효한 행위를 할 수 있다.
  9. 미성년자의 법정대리인은 동의권 ․ 대리권 ․ 취소권을 가진다.



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