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'민법기초'에 해당되는 글 4

  1. 2014.02.11 4. 민법의 해석 및 효력
  2. 2014.02.10 3. 민법의 기본원리
  3. 2014.02.08 2. 민법의 法源
  4. 2014.02.07 1. 민법의 의의
 

4. 민법의 해석 및 효력

직무관련/민법기초 | 2014.02.11 00:00 | Posted by 깨비형

1. 민법의 해석


1) 서 설


가. 법의 적용

○ 법의 적용 : 법원의 재판에 있어서와 같이 구체적인 생활관계를 법적으로 평가·판단하는 것

○ 법의 적용은 추상적인 법규범을 대전제, 구체적인 생활관계를 소전제로 하여, 삼단논법에 의하여 법적인 가치판단


나. 법의 해석

○ 법의 해석 : 법의 적용에 있어서 그 대전제가 되는 법규, 즉 法源의 내용을 확정하는 것



○ 해석의 방법


① 확장해석

▷ 법규의 내용에 포함되는 개념을 문자 그 자체가 가지고 있는 뜻보다 확장해서 효력을 인정함으로써 법의 타당성을 확보하려는 해석방법

② 축소해석

▷ 법문상의 자구를 그 본래의 의미보다 축소시켜 해석함으로써 법의 타당성을 확보하려는 해석방법

※ 형법 제329조에서 「타인의 재물을 절취」하는 것은 절도죄로 규정하고 있고, 부동산도 재물에 포함되지만, 절도죄의 객체가 되는 재물에 등기에 의하여 권리관계가 표시되는 「부동산」은 포함되지 않는다고 해석

③ 반대해석

▷ 서로 비슷한 A․B라는 두 개의 사실이 있고 법규에서는 A에 관하여서만 규정이 있는 경우에, B에 관하여서는 A(법문)와 반대의 결과를 인정하는 해석방법

※ 민법 제184조제1항에 「소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못한다」고 규정되어 있는데, 이를 반대해석하여 시효완성 후에는 시효이익을 포기할 수 있다고 해석하는 것

④ 유추해석

▷ 서로 비슷한 A․B 두 개의 사실중 A 하나의 사실에 관하여서만 규정이 있는 경우에, B 사실에 대하여도 A와 같은 효과를 인정하는 해석방법

※ 민법 제326조에는 「유치권의 행사는 채권의 소멸시효진행에 영향을 미치지 아니한다」는 규정이 있는 반면, 성질이 비슷한 질권에 대하여는 이러한 규정이 없으나, 질권에 대하여도 유치권과 같은 결과를 인정하는 것

⑤ 물론해석

▷ 법문이 규정하는 사항에 관한 입법상의 취지로 미루어 다른 사항에 관하여는 그 성질상 더 한층 강한 이유로 타당한 경우에, 그 다른 사항에 대하여도 법문의 규정이 적용된다고 해석하는 방법

※「자동차 통행금지」라는 표지가 붙어 있는 경우에 탱크는 자동차보다 중량이 더 무거우므로 탱크의 통행도 당연히 금지된다는 뜻으로 해석하는 것

⑥ 변경해석

▷ 법문의 용어에 명백한 착오나 잘못이 있어서 그것을 문리해석하게 되면 본래의 의도에 반하게 되는 경우에, 그 법문의 자구를 변경하거나 보정하여 본래의 의도에 맞도록 해석하는 것


 민법의 해석상 주의할 용어

▷ 준용

유추가 법해석상의 한 방법인데 비하여 준용은입법기술상의 한 방법

- 법규를 제정할 때에 법규를 간결하게 하기 위하여 비슷한 사항에 관하여서는 유사한 다른 법규를 유추적용할 것을 규정한 것

※ 한정치산자의 행위능력에 관하여는 미성년자의 행위능력에 관한 민법 제5조 내지 제8조의 규정을 준용하는 것과 같다(제10조).

 추정·간주(의제)

반대의 증거가 제출되면 법규정의 적용이 배제되나, 간주는 반대의 증거제출을 허용하지 않고 법률이 정한 효력을 당연히 생기게 하는 것

- 우리 민법은 간규규정을 「…으로 본다」고 표현

※ 2인 이상이 동일한 재난을 당한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정하고(제30조), 실종선고에 있어서는 실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다고 하여 간주주의를 채용하고 있는 것.(제28조)

▷ 선의·악의

일반적으로 쓰이는 것과는 달리 도덕적이냐 비도덕적이냐 에 관계없이 관련된 어떤 사실을 알지 못하는 것이 선의이고, 알고 있는 것이 악의임

▷ 제삼자

원칙적으로 당사자 외의 모든 자를 가리킴

- 제108조제2항의 「제3자」와 같이 때로는 그 범위가 제한되기도 함

▷ 대항하지 못한다.

법률행위의 당사자는 제3자에 대하여 법률행위의 효력을 주장할 수 없지만, 제3자가 그 효력을 인정하는 것은 무방하다는 것




2. 민법의 효력


1) 때에 관한 효력



2) 사람 및 곳에 관한 효력




※ 학습정리


  1. 법의 적용이라 함은 구체적인 생활관계를 법적으로 평가․판단하는 것을말하며, 이는 추상적인 법규범을 대전제로 하고, 구체적인 생활관계를 소전제로 하여, 삼단논법에 의하여 결론을 내리게 된다.
  2. 법의 해석이란 법을 적용할 때 그 대전제가 되는 법규, 즉 法源의 내용을 확정하는 것을 말한다.
  3. 법의 해석은 크게 유권해석과 학리해석으로 나누어지고, 유권해석은 다시 입법해석, 행정해석, 사법해석으로 나누어진다.
  4. 학리해석은 문리해석과 논리해석으로 나누어지고, 논리해석의 방법으로는 확장해석, 축소해석, 반대해석, 유추해석, 물론해석, 변경해석 등이 있다.
  5. 법의 해석은 구체적 타당성과 법적 안정성이 조화되도록 하여야 한다.
  6. 우리 민법은 1960년 1월 1일부터 시행되고 있고, 구법에 의한 기득권의 침해가 되지 않는 한 시행 전의 사항에 대하여도 소급하여 효력을 미치며, 모든 대한민국의 국민과 우리 영토 안에 있는 외국인에게도 원칙적으로 적용되고, 우리 나라의 모든 영토 안에 그 효력이 미친다.




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3. 민법의 기본원리

직무관련/민법기초 | 2014.02.10 00:00 | Posted by 깨비형

1. 근대민법의 기본원리


1) 근대민법이란?




2) 근대 민법의 3대원칙


가. 사유재산권 존중의 원칙(소유권 절대의 원칙)

○ 봉건사회(개인은 신분적 예속관계) ⇒ 근대사회(신분적 예속관계에서 해방)

○ 개인의 삶을 유지해 나가고 보호해 줄 수 있는 것은 결국 그가 가지고 있는 "재화"

○ 근대 민법은 각 개인의 사유재산권에 대한 절대적 지배를 인정, 국가나 다른 사인은 이에 간섭하거나 제한을 가하지 못한다고 하는 사유재산권 존중의 원칙을 인정

○ 소유권절대의 원칙

"각 개인은 자기의 소유에 속하는 재화를 어느 누구의 간섭을 받는 일이 없이 자유롭게 사용․수익․처분할 수 있게 되어 자본주의 경제의 발전에 결정적인 영향을 끼침"


나. 사적 자치의 원칙(개인의사자치의 원칙, 계약 자유의 원칙)

○ 개인이 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 부담하는 자기의 법률관계를 그의 자유로운 의사에 기하여 형성할 수 있게 하는 것



다. 과실책임의 원칙(자기책임의 원칙)

○ 자기의 고의․과실에 의한 행위에 대하여만 책임을 지고, 다른 사람의 행위에 대하여는 책임을 지지 않는다

▷ 각 개인은 타인에게 손해를 끼치지 않도록 자기만 충분히 주의를 하면 책임을 지게 될 염려가 없으므로 안심하고 활동할 수 있음

▷ 근대사회에서 기업이 크게 발전하게 되는 원동력



2. 현대 민법의 수정원리


1) 수정이유


가. 근대 민법의 폐단

○ 자본주의가 발전함에 따라서 사람들 사이에 빈부의 차이가 점점 커짐

○ 근로자와 자본가 사이의 대립 격화

○ 계약의 자유의 원칙이나 소유권 절대의 원칙들은 「가진 자」가 「가지지 못한 자」를 합법적으로 지배할 수 있는 도구가 되어 감

※ 이러한 폐단을 가져오게 된 근본적인 원인 : 근대 민법이 사람(Mensh)을 어디까지나 추상적으로 자유·평등한 인격자(Person)으로 취급함으로써 구체적으로 사회생활의 현실에서 파악하면 인간은 자유롭고 평등하지 못하며, 실제에 있어서는 사회적․경제적으로 커다란 차이가 있다고 하는 사실을 제대로 파악하지 못한 데 있다고 할 수 있음


나.  현대 민법

○ 사람 : 「추상적인 인격자」가 아니라 「구체적인 인간」

○ 「구체적인 인간」에게 실질적인 자유와 평등을 보장하여 「사람다운 생존(menschenwȕrdiges Dasein)」을 누리도록 방향전환

○ 사회적으로 공동의 행복과 이익을 추구하는 「공공의 복리」가 최고의 이념


다. 현대 민법의 원리

○ 현대 민법에서 「공공의 복리」가 최고의 이념

○ 사회질서, 신의성실, 거래의 안전, 권리남용금지와 같은 원칙들은 민법의 기본이념보다 더 상위의 실천원리로 승격

○ 3대 원칙은 이들 실천원리의 제약 안에서 승인


2) 3대 원칙에 대한 수정


3. 우리 민법의 기본 원리


1) 헌법적 기초


가. 헌법의 기초 1

○ 인간의 존엄성을 모든 법의 기본 이념으로 삼고(헌 9)

○ 모든 국민의 법 앞에서의 평등을 보장하는 동시에(헌 10)

○ 각종의 기본권을 보장한다.(헌 11-35)


나. 헌법의 기초 2

○「대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로」함

○「국가는 … 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다」(헌 119①②)고 규정

○ 모든 「국민은 인간다운 생활을 할 권리」를 가지며, 「생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다」(헌 34①④)고 규정


다. 헌법의 기초 3

「재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다」(헌 23②)

○「국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있음

○ 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다」(헌 37②)고 규정


자유민주주의와 경제민주주의의 조화를 위하여 사유재산제도를 보장하되, 자유를 공공복리의 원리로 조절하여 자유는 물론 실질적․구체적 평등도 아울러 달성하려고 하는 것이 헌법의 이념이라고 할 수 있음



2) 민법의 기본 원리


가. 현대 민법의 원리

○ 자유와 평등을 기본 이념으로 강조

○ 자유와 평등을 공공복리의 원칙으로써 조절하고 조화를 꾀하려고 함



※ 학습정리



  1. 근대 민법은 개인주의․자유주의라는 시대적 사상을 배경으로 하여 자유와 평등, 인격절대주의를 지도원리로 출발하였다.
  2. 근대 민법의 지도원리는 자본주의 경제와 결합하여 사유재산권 존중의 원칙(소유권절대의 원칙), 사적 자치의 원칙(계약자유의 원칙), 과실책임의 원칙(자기책임의 원칙)이라는 3대 원칙을 탄생시켰다.
  3. 근대 민법의 3대 원칙은 개인을 봉건적 구속으로부터 해방하고, 개인의 사회적․경제적 활동의 자유를 보장해 주어 자본주의 경제는 급속도로 발전하였으나, 빈부의 차, 근로자와 자본가의 대립과 같은 폐단도 나타났다.
  4. 현대 민법에 이르러서는 공공복리가 최고이념이 되고 사회질서, 신의성실, 권리남용금지, 거래의 안전과 같은 원칙들이 공공복리의 실천원리로서 3대 원칙보다 더 상위의 기본원리로 승격되고, 3대 원칙은 이들 실천원리의 제약 안에서 승인되는 것으로 수정되었다.
  5. 현대 민법에서 소유권 절대의 원칙은 소유권 상대의 원칙으로, 계약자유의 원칙은 계약공정의 원칙으로 발전되었고, 과실책임의 원칙에는 무과실책임의 원칙이 도입되었다.
  6. 우리 헌법은 자유민주주의와 경제민주주의의 조화를 위하여 사유재산제도를 보장하되, 자유를 공공복리의 원리로 조절하여 자유와 평등을 아울러 달성하는 것을 그 이념으로 하고 있다.
  7. 우리 민법도 헌법의 이념을 이어받아 자유인격과 공공복리의 원칙을 최고원리로 하고, 이의 실천원리인 신의성실, 권리남용의 금지, 사회질서, 거래안전 등의 제약 안에서 현대 민법에서 수정된 3대 원칙이 존재하고 있다. 

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2. 민법의 法源

직무관련/민법기초 | 2014.02.08 00:00 | Posted by 깨비형

1. 법원의 의의


가. 법원의 개념

○ 법원(法源) : 일반적으로 법의 존재형식 또는 현상형태를 의미

○ 법

▷ 사회생활의 준칙으로서 추상적․관념적인 성격

▷ 공간적․외형적으로 존재하는 것이 아니라 의식의 세계속에 존재하는 것

○ 법이 사회규범으로 기능하기 위해서는 일정한 형식이 필요

▷ 법의 존재형식을 「법의 연원」, 「법원」이라함

○「민법의 법원」: 실질적 의미에 있어서의 민법이 어떤 모습으로 존재하느냐 하는 것을 말함


나. 成文法과 不文法

○ 성문법

 성문법은 문자로 표시

▷ 일정한 형식을 갖추고 있으며 일정한 절차에 따라 제정되는 법으로, 「제정법」이라고 함

○ 불문법

▷ 성문법 또는 제정법이 아닌 법은 불문법

▷ 일반적으로  관습법․판례법 및 조리 등이 있음

○ 성문법과 불문법의 장·단점



다. 민법의 법원과 그 순위

○ 우리 나라는 성문법주의를 취하고 있음

○ 우리 민법 제1조는 「민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리에 의한다」고 규정하고 있음

○ 「민사」의 의미

▷ 「민법(실질적 의미의 민법)에 의하여 규율되는 사항」

▷ 민법 제1조에서 「민사」라고 함은 상사(상법의 규율대상)를 포함하여 널리 사법관계(사인 상호간의 평등․동위의 생활관계)를 의미

○ 법규정 속에서 법률




2. 성문민법


가. 법률

○ 국회를 통하여 제정·공포되는 형식적 의미에서의 법률

○ 가장 근간을 이루는 것은 민법전이다.

(1) 민법전(법률 제471호)

▷ 민법의 법원중에서 가장 중요한 것

▷ 민법전 안에는 법인의 이사․감사․청산인에 대한 벌칙(97조)과 같은 광의의 형벌법규나, 채권의 강제집행의 방법(389조)과 같은 민사소송법규도 포함

(2) 민법전 외의 법률

▷ 민사특별법률

- 부재선고등에관한특별조치법, 공익법인의설립․운영에관한법률, 주택임대차보호법, 상가임대차보호법, 집합건물의소유및관리에관한법률, 실화책임에관한법률, 입목에관한법률, 가등기담보등에관한법률, 공장저당법, 광업재단저당법, 자동차저당법, 중기저당법, 항공기저당법, 농지법, 신탁법, 외국인토지법, 신원보증법, 약관의규제에관한법률, 국가배상법, 자동차손해배상보장법, 원자력손해배상법

- 실질적 민법에 해당하는 규정 : 농지개혁법, 특허법, 상표법, 저작권법, 광업법, 수산업법, 산림법, 도로법, 하천법, 토지수용법, 국토이용관리법, 환경보전법

▷ 민법부속법률

- 민법전에 규정되어 있는 실체적인 민법 법규를 구체화하기 위한 법률로 부동산등기법, 호적법, 공탁법, 유실물법

▷ 대통령의 긴급명령

- 헌법 제76조의 규정에 의하여 일정한 요건하에 내려지는 긴급명령(헌 §76②)과 긴급재정․경제명령(헌 §76①)은 법률과 같은 효력

- 민사에 관하여 이러한 긴급명령이 발하여진다면 그러한 명령은 민법의 법원이 됨

나. 명령

○ 헌법상 국가의 정규입법기관인 국회를 의결을 거치지 않고 다른 국가기관에 의하여 제정된 법규를 명령이라고 함

○ 제정권자에 따라 대통령령․총리령․부령으로 분류


다. 대법원규칙

○ 대법원은 법률에 저촉되지 않는 범위 안에서 소송에 관한 절차와 법원의 내부규율 및 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있음

○ 대법원규칙 중 민사에 관한 것은 민법의 법원이 됨

○ 부동산등기법시행규칙, 입목등기처리규칙, 공탁사무처리규칙, 가사심판규칙 등이 이에 해당함


라. 조약

○ 문서에 의한 국가간의 합의

○ 협약, 협정, 의정서, 헌장 심지어는 서한(편지)과 같이 매우 다양

○ 헌법 제6조제1항의 규정에 의하면 헌법에 의하여 체결․공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력

○ 비준․공포된 조약 중 민사에 관한 것은 법률 또는 명령․규칙과 같은 순위로 민법의 법원이 됨


마. 자치법규

○ 지방자치단체가 명령의 범위 안에서 제정하는 조례나 규칙 속에 민사에 관한 규정을 포함하는 경우 민법의 법원으로 될 수 있음

○ 실제에 있어서는 매우 드물고, 자치법규의 효력은 법령의 범위 안에서 인정되므로 민사에 관한 법률․명령․규칙에 대하여 보충적 효력을 가질 뿐임


3. 불문민법


가. 관습법

○ 관습법이란 사회 속에서의 거듭된 관행에 의하여 생겨난 관습이 대다수 국민들 사이에서 법으로 지켜져야 한다고 하는 법적 확신을 얻게됨으로써 법규벙화 된 것

○ 성립요건

▷ 관행의 존재 : 상당히 오랜 기간동안 동일한 행위가 반복

▷ 법적 확신의 취득 : 일반인에 의하여 법규범이라고 인식

▷ 국가에 의한 법원 판결이 있을 경우

○ 성립시기 : 국가에 의하여, 구체적으로는 법원의 판결에 의하여 관습법의 존재가 인정되면, 그 관습이 법적 확신을 얻어 사회에서 행하여지게 된 때

○ 보충적 효력설

▷ 최근의 법사상은 관습법의 지위를 더욱 중요시하여 성문법과 대등한 효력(변경적 효력)을 인정하려고 하는 추세

▷ 관습법에 변경적 효력을 인정하려는 견해

▷ 성문법에 대한 보충적 효력을 인정하는 견해가 다수설



○ 사실인 관습과의 관계



○ 적용효과 및 입증책임




※ 대법원에 의하여 확인된 관습법

① 분묘기지권 ② 관습법상의 법정지상권 ③ 수목의 집단이나 미분리 과실의 소유권 이전에 관한 명인방법 ④ 동산의 양도담보 ⑤ 명의신탁 ⑥사실혼 ⑦ 신축건물의 소유권 취득 등


나. 조리

○ 의의

▷ 사물의 본질적 법칙 또는 사물의 도리

▷ 일반사회인이 건전한 상식으로 판단할 수 있는 사물이나 자연의 객관적인 원리 또는 법칙

○ 조리의 법원성

▷ 긍정설 : 법원을 광의로 널리 법의 인식자료 또는 재판의 기준이라고 파악한다면 조리도 법원에 해당

▷ 부정설 : 법의 객관적 존재형식이라고 이해한다면 조리는 법원이라고 할 수 없음



※ 대법원판례

▲ 이사의 보수결정

정관에 보수에 관한 규정이 없고 주주총회의 의결도 없는 경우의 구 상법상의 상무이사에 대한 보수는 그에 대한 상관습이나 민법의 규정 또는 민사관습도 없는 바이니 조리에 의하여 상당한 액을 지급하기로 하는 것이라고 단정할 수 있다(대판 1965. 8. 31, 65다1156)


▲ 골프장설치에 대한 설치금지 가처분신청 및 불법행위의 성립여부

사법적인 권리인 환경권을 인정하면 그 상대방의 활동의 자유와 권리를 불가피하게 제약할 수 밖에 없으므로, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문의 법률규정이 있거나 관계법령의 규정 취지나 조리에 비추어 권리의 주체․대상․내용․행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다.(대판 1995.5. 23, 94마2218)


다. 판례법

○ 의의 : 어떤 법률문제에 관하여 같은 취지의 판결이 되풀이됨으로써 사실상 법원을 구속하게 된 이론․법칙 또는 규범


○ 법의 계통과 판례의 법원성



○ 우리 민법상 판례의 법원성

▷ 법원조직법 제8조에서도 「상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다」고 규정하여 상급법원의 법령에 관한 판단이 하급심을 구속하는 것은 「당해 사건」에 한하며 일반적으로 하급심을 구속하는 것은 아님

▷ 하급심에서 상급법원의 판결과 다른 판결을 내리게 되면, 그에 의하여 불이익을 당하게 되는 당사자는 당연히 상소하게 될 것이므로 그것은 불필요하게 소송비용만 증대시키는 결과를 가져올 뿐 상급법원에 가서 결국은 깨뜨려지기 때문에 자연히 하급법원은 상급법원의 판례에 따르게 되며, 판례 특히 최고법원의 판례는 「사실상의 구속력」을 가진다고 할 수밖에 없


4. 민법전의 연혁 및 구성


가. 민법전의 연혁





※ 학습정리

  1. 법원이라 함은 법의 존재형식 또는 현상형태를 의미한다.
  2. 법원은 크게 나누어 성문법과 불문법이 있다.
  3. 성문법은 문자로 표시되고, 일정한 형식을 갖추고 있으며, 일정한 절차에 따라 제정되는 법으로 「제정법」이라고도 한다.
  4. 성문법 또는 제정법이 아닌 법을 불문법이라고 하며, 불문법에는 보통 관습법 ․ 판례법 ․ 조리 등이 있다.
  5. 우리 나라는 성문법주의를 취하고 있으며, 민사에 관하여는 제1차로 모든 성문법(제정법)을 적용하고, 성문법이 없는 경우에 비로소 관습법을 적용하며, 관습법이 없을 때에는 조리에 따라 재판하여야 한다.
  6. 민사에 관한 성문법에는 법률 ․ 명령 ․ 대법원규칙 ․ 조약 ․ 자치법규가 있다.




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1. 민법의 의의

직무관련/민법기초 | 2014.02.07 15:00 | Posted by 깨비형

1. 법질서의 일부로서의 민법


(1) 사람은 사회적 동물

○ 사람은 사회를 떠나서는 생존할 수 없으며, 다른 한편으로 사람의 사람됨도 사회적으로 결정됨

○ 사회란 두 사람 이상이 모여 공동생활을 하는 것

○ 사람은 가장 작은 사회인 가정으로부터 시작하여 국제사회에 이르기까지 집단을 이루어 살아가고 있는 것

○ 이렇게 사회를 이루어 살아가는 사람들은 그 욕망이 서로 다르기 때문에 각자가 제멋대로 행동한다면 서로 이해의 충돌이 일어나 다툼이 생기게 되고, 그 사회는 유지.존속 내지 발전할 수가 없게 됨

○ 따라서 사람들이 함께 모여 사회생활을 하는데는 서로간의 이해를 조절하고 다툼을 피하여 일정한 질서를 유지하며 살기 위하여 사람들의 행동의 기준이 되는 법칙(행위준칙)이 필요

 

(2) 행위의 준칙

○ 존재의 법칙(Seingesetz)

▷ 자연과학적 법칙으로 위반이나 예외가 없음

▷ 필연성만 존재하며, 가치와는 무관한, “사실상 그러하다”는 관계

▷ 이러한 자연적 법칙도 인간이 사회생활을 하는 데 있어서는 여러 가지로 사회적 행동의 기준이 됨

○ 當爲의 법칙 (Sollgesetz)

▷ 인간의 자율성에 근거하여 스스로의 행위를 합목적적으로 규율하는 것

▷ 일반적 타당성이라는 가치를 내재하고 있고, 위반과 반칙이 예상되는 곳에 존재하며, “마땅히 그러하여야 한다”는 관계

▷ 이 당위의 법칙을 사회규범(Norm)이라고 함

 


 


2. 민법의 법적 성격

(1) 공법과 사법의 구별

 

 

○ 공법(公法)

▷ 국가 기타의 공공단체 상호간의 관계와 국기 기타 공공단체와 개인과의 관계를 규율하는 법

▷ 원칙적으로 수직적 관계 내지 상하의 관계를 정하는 법

○ 사법(私法)

▷ 사인 상호간의 관계를 규율하는 법

▷ 원칙적으로 수평적 관계 내지 평등·동위의 관계를 규율하는 법

 

※ 공법과 사법의 구별에 관한 학설


이익설

.공익을 목적으로 하면 공법이고, 사익을 목적으로 하면 사법이다. 

.공익과 사익의 구별이 곤란하다. 

성질설

(법률관계설,

효력설) 

.공법은 불평등관계(지배복종관계, 수직관계)를 규율하고, 사법은 평등관계(대등관계, 수평관계)를 규율한다. 

.연방국가에 있어서 지방사이의 관계를 규율하는 법이나, 국제법은 평등관계를 내용으로 하지만 공법이며, 친자관계는 불평등관계를 내용으로 하지만 사법관계라는 점에 난점이 있다. 

주체설

(독일의

다수설) 

.공법은 공권력의 주체로서의 국가 또는 공공단체 상호간의 관계와 국가.공공단체와 개인가의 관계를 규율하고, 사법은 개인 상호간의 관계 또는 공권력의 주체로서가 아닌 국가 또는 공공단체와 개인간의 관계를 규율한다. 

.이 설은 국가가 생활관계에 관여하는 형태가 다양화됨에 따라 공법과 사법의 구별도 다원적으로 설명하여야 하는 난점이 있다.

생활관계설

.공법은 국민으로서의 생활관계를 규율하고, 사법은 인류로서의 생활관계를 규율한다. 

.국가생활과 사회생활은 구별하기 어렵다. 

절충설 

복수기준설
(다수설)

.공법은 국가 기타 공공단체와 개인과의 관계 및 공공단체 상호간의 관계를 규율하여 원칙적으로 수직관계 내지 상하관계에 있고, 사법은 사인 상호간의 관계를 규율하며 원칙적으로 수평관계에 있다. 

.위의 기준에 의하여도 의심스러운 경우에는 보호하려는 이익에 따라 사회전체의 이익을 보호하려는 것이면 공법이고, 제1차적으로 개인의 이익을 보호하려는 것이면 사법이라고 한다.

新성질설

.사적 자치의 원칙의 적용을 받는 것이 사법이다. 사법은 자유로운 결정을 내용으로 하고, 이유불강제의 원칙이 적용된다. 이에 반하여 공법은 기속적인 결정을 내용으로 하고, 이유강제의 원칙이 적용된다. 

.기속적인 결정인가, 자유로운 결정인가의 구별이 명확하지 않다.


※ 대법원판례


▲ 도로가설 등 공사로 인한 무허가건물의 강제철거와 관련하여 이루어지는 시나 구 등 지방자치단체의 철거건물소유자에 대한 시영아파트 분양권 부여 및 세입자에 대한 지원대책 등의 업무는 지방자치단체의 공권력 행사 기타 공행정작용과 관련된 활동으로 볼 것이지 사경제주체로서 하는 활동이라고는 볼 수 없다(대판 1994. 9. 30, 94다11767).

▲ 기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이다(대판 1999. 2. 5, 98다24136).

 기부채납받은 공유재산을 무상으로 기부자에게 사용을 허용하는 공권력의 주체로서 행하는 공법상 행위라고 할 수 없으므로, 기부자가 기부채납한 부동산을 일정기간 무상사용한 후에 한 사용허가기간 연장신청을 거부한 행정청의 행위도 단순한 사법상의 행위다(대판 1994. 1. 25, 93누7365). 
▲ 국유재산법상의 국유재산의 불하는 단순한 사법적 매매관계로 보아 민사소송의 대상이 된다(대판 1965. 8. 24, 64누113).

 그리고 국유잡종재산에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이지 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없고, 국유잡종재산에 관한 사용료의 납입고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하는 것으로서 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 1995. 5. 12, 94누5281). 
▲ 귀속재산처리법에 의한 귀속재산의 불하를 공법관계로 보아 행정소송의 대상으로 하고 있다(대판 1971. 9. 28, 71다1257).



(2) 사법의 내용


(가) 재산관계(경제관계)

▷ 개인 상호간의 생활관계중 자기보존을 위하여 재화를 획득하고 이를 지배하는 생활관계

▷ 재산관계를 규율하는 사법을 재산법이라고 함

▷ 자기의 이해를 고려하여 행동하는 타산적인 관계이므로 재산법은 합리적인 성격임

(나) 가족관계(신분관계)

▷ 남녀의 성적 결합에 의하여 종족보존의 본능에 기한 생활관계

▷ 혼인과 이혼, 부모와 자의 관계, 친권에 관한 내용을 포함하는 친족관계 및 유언에 관한 내용을 포함하는 상속관계로 구분됨
▷ 가족관계를 규율하는 법은 가족법이라고 하며, 가족법은 습속성과 보수성을 보임

 

 

 

 

 
3. 실질적 민법과 형식적 민법

가. 형식적 민법과 실질적 민법

 

 

※ 요약

 

  1. 사회생활의 준칙에는 존재의 법칙(자연적 법칙)과 당위의 법칙(규범적 법칙)이 있다.
  2. 당위의 법칙(규범적 법칙, 사회규범)에는 관습.도덕.법.종교율 등이 있다.
  3. 법은 국가권력에 의하여 정하여지고 그 준수가 강제되는 점에서 다른 규범과는 다른 특징을 가진다.
  4. 민법은 사법의 일반법이고, 실체법이며, 행위규범인 동시에 재판규범이 된다.
  5. 사법 중 상법 그 밖의 특별사법을 제외한 일반사법을 실질적 민법이라고 하고「민법」(법률 제471호)이라는 이름으로 제정.공포된 법을 형식적 민법이라고 한다.

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