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2. 민법의 法源

직무관련/민법기초 | 2014.02.08 00:00 | Posted by 깨비형

1. 법원의 의의


가. 법원의 개념

○ 법원(法源) : 일반적으로 법의 존재형식 또는 현상형태를 의미

○ 법

▷ 사회생활의 준칙으로서 추상적․관념적인 성격

▷ 공간적․외형적으로 존재하는 것이 아니라 의식의 세계속에 존재하는 것

○ 법이 사회규범으로 기능하기 위해서는 일정한 형식이 필요

▷ 법의 존재형식을 「법의 연원」, 「법원」이라함

○「민법의 법원」: 실질적 의미에 있어서의 민법이 어떤 모습으로 존재하느냐 하는 것을 말함


나. 成文法과 不文法

○ 성문법

 성문법은 문자로 표시

▷ 일정한 형식을 갖추고 있으며 일정한 절차에 따라 제정되는 법으로, 「제정법」이라고 함

○ 불문법

▷ 성문법 또는 제정법이 아닌 법은 불문법

▷ 일반적으로  관습법․판례법 및 조리 등이 있음

○ 성문법과 불문법의 장·단점



다. 민법의 법원과 그 순위

○ 우리 나라는 성문법주의를 취하고 있음

○ 우리 민법 제1조는 「민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리에 의한다」고 규정하고 있음

○ 「민사」의 의미

▷ 「민법(실질적 의미의 민법)에 의하여 규율되는 사항」

▷ 민법 제1조에서 「민사」라고 함은 상사(상법의 규율대상)를 포함하여 널리 사법관계(사인 상호간의 평등․동위의 생활관계)를 의미

○ 법규정 속에서 법률




2. 성문민법


가. 법률

○ 국회를 통하여 제정·공포되는 형식적 의미에서의 법률

○ 가장 근간을 이루는 것은 민법전이다.

(1) 민법전(법률 제471호)

▷ 민법의 법원중에서 가장 중요한 것

▷ 민법전 안에는 법인의 이사․감사․청산인에 대한 벌칙(97조)과 같은 광의의 형벌법규나, 채권의 강제집행의 방법(389조)과 같은 민사소송법규도 포함

(2) 민법전 외의 법률

▷ 민사특별법률

- 부재선고등에관한특별조치법, 공익법인의설립․운영에관한법률, 주택임대차보호법, 상가임대차보호법, 집합건물의소유및관리에관한법률, 실화책임에관한법률, 입목에관한법률, 가등기담보등에관한법률, 공장저당법, 광업재단저당법, 자동차저당법, 중기저당법, 항공기저당법, 농지법, 신탁법, 외국인토지법, 신원보증법, 약관의규제에관한법률, 국가배상법, 자동차손해배상보장법, 원자력손해배상법

- 실질적 민법에 해당하는 규정 : 농지개혁법, 특허법, 상표법, 저작권법, 광업법, 수산업법, 산림법, 도로법, 하천법, 토지수용법, 국토이용관리법, 환경보전법

▷ 민법부속법률

- 민법전에 규정되어 있는 실체적인 민법 법규를 구체화하기 위한 법률로 부동산등기법, 호적법, 공탁법, 유실물법

▷ 대통령의 긴급명령

- 헌법 제76조의 규정에 의하여 일정한 요건하에 내려지는 긴급명령(헌 §76②)과 긴급재정․경제명령(헌 §76①)은 법률과 같은 효력

- 민사에 관하여 이러한 긴급명령이 발하여진다면 그러한 명령은 민법의 법원이 됨

나. 명령

○ 헌법상 국가의 정규입법기관인 국회를 의결을 거치지 않고 다른 국가기관에 의하여 제정된 법규를 명령이라고 함

○ 제정권자에 따라 대통령령․총리령․부령으로 분류


다. 대법원규칙

○ 대법원은 법률에 저촉되지 않는 범위 안에서 소송에 관한 절차와 법원의 내부규율 및 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있음

○ 대법원규칙 중 민사에 관한 것은 민법의 법원이 됨

○ 부동산등기법시행규칙, 입목등기처리규칙, 공탁사무처리규칙, 가사심판규칙 등이 이에 해당함


라. 조약

○ 문서에 의한 국가간의 합의

○ 협약, 협정, 의정서, 헌장 심지어는 서한(편지)과 같이 매우 다양

○ 헌법 제6조제1항의 규정에 의하면 헌법에 의하여 체결․공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력

○ 비준․공포된 조약 중 민사에 관한 것은 법률 또는 명령․규칙과 같은 순위로 민법의 법원이 됨


마. 자치법규

○ 지방자치단체가 명령의 범위 안에서 제정하는 조례나 규칙 속에 민사에 관한 규정을 포함하는 경우 민법의 법원으로 될 수 있음

○ 실제에 있어서는 매우 드물고, 자치법규의 효력은 법령의 범위 안에서 인정되므로 민사에 관한 법률․명령․규칙에 대하여 보충적 효력을 가질 뿐임


3. 불문민법


가. 관습법

○ 관습법이란 사회 속에서의 거듭된 관행에 의하여 생겨난 관습이 대다수 국민들 사이에서 법으로 지켜져야 한다고 하는 법적 확신을 얻게됨으로써 법규벙화 된 것

○ 성립요건

▷ 관행의 존재 : 상당히 오랜 기간동안 동일한 행위가 반복

▷ 법적 확신의 취득 : 일반인에 의하여 법규범이라고 인식

▷ 국가에 의한 법원 판결이 있을 경우

○ 성립시기 : 국가에 의하여, 구체적으로는 법원의 판결에 의하여 관습법의 존재가 인정되면, 그 관습이 법적 확신을 얻어 사회에서 행하여지게 된 때

○ 보충적 효력설

▷ 최근의 법사상은 관습법의 지위를 더욱 중요시하여 성문법과 대등한 효력(변경적 효력)을 인정하려고 하는 추세

▷ 관습법에 변경적 효력을 인정하려는 견해

▷ 성문법에 대한 보충적 효력을 인정하는 견해가 다수설



○ 사실인 관습과의 관계



○ 적용효과 및 입증책임




※ 대법원에 의하여 확인된 관습법

① 분묘기지권 ② 관습법상의 법정지상권 ③ 수목의 집단이나 미분리 과실의 소유권 이전에 관한 명인방법 ④ 동산의 양도담보 ⑤ 명의신탁 ⑥사실혼 ⑦ 신축건물의 소유권 취득 등


나. 조리

○ 의의

▷ 사물의 본질적 법칙 또는 사물의 도리

▷ 일반사회인이 건전한 상식으로 판단할 수 있는 사물이나 자연의 객관적인 원리 또는 법칙

○ 조리의 법원성

▷ 긍정설 : 법원을 광의로 널리 법의 인식자료 또는 재판의 기준이라고 파악한다면 조리도 법원에 해당

▷ 부정설 : 법의 객관적 존재형식이라고 이해한다면 조리는 법원이라고 할 수 없음



※ 대법원판례

▲ 이사의 보수결정

정관에 보수에 관한 규정이 없고 주주총회의 의결도 없는 경우의 구 상법상의 상무이사에 대한 보수는 그에 대한 상관습이나 민법의 규정 또는 민사관습도 없는 바이니 조리에 의하여 상당한 액을 지급하기로 하는 것이라고 단정할 수 있다(대판 1965. 8. 31, 65다1156)


▲ 골프장설치에 대한 설치금지 가처분신청 및 불법행위의 성립여부

사법적인 권리인 환경권을 인정하면 그 상대방의 활동의 자유와 권리를 불가피하게 제약할 수 밖에 없으므로, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문의 법률규정이 있거나 관계법령의 규정 취지나 조리에 비추어 권리의 주체․대상․내용․행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다.(대판 1995.5. 23, 94마2218)


다. 판례법

○ 의의 : 어떤 법률문제에 관하여 같은 취지의 판결이 되풀이됨으로써 사실상 법원을 구속하게 된 이론․법칙 또는 규범


○ 법의 계통과 판례의 법원성



○ 우리 민법상 판례의 법원성

▷ 법원조직법 제8조에서도 「상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다」고 규정하여 상급법원의 법령에 관한 판단이 하급심을 구속하는 것은 「당해 사건」에 한하며 일반적으로 하급심을 구속하는 것은 아님

▷ 하급심에서 상급법원의 판결과 다른 판결을 내리게 되면, 그에 의하여 불이익을 당하게 되는 당사자는 당연히 상소하게 될 것이므로 그것은 불필요하게 소송비용만 증대시키는 결과를 가져올 뿐 상급법원에 가서 결국은 깨뜨려지기 때문에 자연히 하급법원은 상급법원의 판례에 따르게 되며, 판례 특히 최고법원의 판례는 「사실상의 구속력」을 가진다고 할 수밖에 없


4. 민법전의 연혁 및 구성


가. 민법전의 연혁





※ 학습정리

  1. 법원이라 함은 법의 존재형식 또는 현상형태를 의미한다.
  2. 법원은 크게 나누어 성문법과 불문법이 있다.
  3. 성문법은 문자로 표시되고, 일정한 형식을 갖추고 있으며, 일정한 절차에 따라 제정되는 법으로 「제정법」이라고도 한다.
  4. 성문법 또는 제정법이 아닌 법을 불문법이라고 하며, 불문법에는 보통 관습법 ․ 판례법 ․ 조리 등이 있다.
  5. 우리 나라는 성문법주의를 취하고 있으며, 민사에 관하여는 제1차로 모든 성문법(제정법)을 적용하고, 성문법이 없는 경우에 비로소 관습법을 적용하며, 관습법이 없을 때에는 조리에 따라 재판하여야 한다.
  6. 민사에 관한 성문법에는 법률 ․ 명령 ․ 대법원규칙 ․ 조약 ․ 자치법규가 있다.




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