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1. 민법의 의의

직무관련/민법기초 | 2014.02.07 15:00 | Posted by 깨비형

1. 법질서의 일부로서의 민법


(1) 사람은 사회적 동물

○ 사람은 사회를 떠나서는 생존할 수 없으며, 다른 한편으로 사람의 사람됨도 사회적으로 결정됨

○ 사회란 두 사람 이상이 모여 공동생활을 하는 것

○ 사람은 가장 작은 사회인 가정으로부터 시작하여 국제사회에 이르기까지 집단을 이루어 살아가고 있는 것

○ 이렇게 사회를 이루어 살아가는 사람들은 그 욕망이 서로 다르기 때문에 각자가 제멋대로 행동한다면 서로 이해의 충돌이 일어나 다툼이 생기게 되고, 그 사회는 유지.존속 내지 발전할 수가 없게 됨

○ 따라서 사람들이 함께 모여 사회생활을 하는데는 서로간의 이해를 조절하고 다툼을 피하여 일정한 질서를 유지하며 살기 위하여 사람들의 행동의 기준이 되는 법칙(행위준칙)이 필요

 

(2) 행위의 준칙

○ 존재의 법칙(Seingesetz)

▷ 자연과학적 법칙으로 위반이나 예외가 없음

▷ 필연성만 존재하며, 가치와는 무관한, “사실상 그러하다”는 관계

▷ 이러한 자연적 법칙도 인간이 사회생활을 하는 데 있어서는 여러 가지로 사회적 행동의 기준이 됨

○ 當爲의 법칙 (Sollgesetz)

▷ 인간의 자율성에 근거하여 스스로의 행위를 합목적적으로 규율하는 것

▷ 일반적 타당성이라는 가치를 내재하고 있고, 위반과 반칙이 예상되는 곳에 존재하며, “마땅히 그러하여야 한다”는 관계

▷ 이 당위의 법칙을 사회규범(Norm)이라고 함

 


 


2. 민법의 법적 성격

(1) 공법과 사법의 구별

 

 

○ 공법(公法)

▷ 국가 기타의 공공단체 상호간의 관계와 국기 기타 공공단체와 개인과의 관계를 규율하는 법

▷ 원칙적으로 수직적 관계 내지 상하의 관계를 정하는 법

○ 사법(私法)

▷ 사인 상호간의 관계를 규율하는 법

▷ 원칙적으로 수평적 관계 내지 평등·동위의 관계를 규율하는 법

 

※ 공법과 사법의 구별에 관한 학설


이익설

.공익을 목적으로 하면 공법이고, 사익을 목적으로 하면 사법이다. 

.공익과 사익의 구별이 곤란하다. 

성질설

(법률관계설,

효력설) 

.공법은 불평등관계(지배복종관계, 수직관계)를 규율하고, 사법은 평등관계(대등관계, 수평관계)를 규율한다. 

.연방국가에 있어서 지방사이의 관계를 규율하는 법이나, 국제법은 평등관계를 내용으로 하지만 공법이며, 친자관계는 불평등관계를 내용으로 하지만 사법관계라는 점에 난점이 있다. 

주체설

(독일의

다수설) 

.공법은 공권력의 주체로서의 국가 또는 공공단체 상호간의 관계와 국가.공공단체와 개인가의 관계를 규율하고, 사법은 개인 상호간의 관계 또는 공권력의 주체로서가 아닌 국가 또는 공공단체와 개인간의 관계를 규율한다. 

.이 설은 국가가 생활관계에 관여하는 형태가 다양화됨에 따라 공법과 사법의 구별도 다원적으로 설명하여야 하는 난점이 있다.

생활관계설

.공법은 국민으로서의 생활관계를 규율하고, 사법은 인류로서의 생활관계를 규율한다. 

.국가생활과 사회생활은 구별하기 어렵다. 

절충설 

복수기준설
(다수설)

.공법은 국가 기타 공공단체와 개인과의 관계 및 공공단체 상호간의 관계를 규율하여 원칙적으로 수직관계 내지 상하관계에 있고, 사법은 사인 상호간의 관계를 규율하며 원칙적으로 수평관계에 있다. 

.위의 기준에 의하여도 의심스러운 경우에는 보호하려는 이익에 따라 사회전체의 이익을 보호하려는 것이면 공법이고, 제1차적으로 개인의 이익을 보호하려는 것이면 사법이라고 한다.

新성질설

.사적 자치의 원칙의 적용을 받는 것이 사법이다. 사법은 자유로운 결정을 내용으로 하고, 이유불강제의 원칙이 적용된다. 이에 반하여 공법은 기속적인 결정을 내용으로 하고, 이유강제의 원칙이 적용된다. 

.기속적인 결정인가, 자유로운 결정인가의 구별이 명확하지 않다.


※ 대법원판례


▲ 도로가설 등 공사로 인한 무허가건물의 강제철거와 관련하여 이루어지는 시나 구 등 지방자치단체의 철거건물소유자에 대한 시영아파트 분양권 부여 및 세입자에 대한 지원대책 등의 업무는 지방자치단체의 공권력 행사 기타 공행정작용과 관련된 활동으로 볼 것이지 사경제주체로서 하는 활동이라고는 볼 수 없다(대판 1994. 9. 30, 94다11767).

▲ 기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이다(대판 1999. 2. 5, 98다24136).

 기부채납받은 공유재산을 무상으로 기부자에게 사용을 허용하는 공권력의 주체로서 행하는 공법상 행위라고 할 수 없으므로, 기부자가 기부채납한 부동산을 일정기간 무상사용한 후에 한 사용허가기간 연장신청을 거부한 행정청의 행위도 단순한 사법상의 행위다(대판 1994. 1. 25, 93누7365). 
▲ 국유재산법상의 국유재산의 불하는 단순한 사법적 매매관계로 보아 민사소송의 대상이 된다(대판 1965. 8. 24, 64누113).

 그리고 국유잡종재산에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이지 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없고, 국유잡종재산에 관한 사용료의 납입고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하는 것으로서 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 1995. 5. 12, 94누5281). 
▲ 귀속재산처리법에 의한 귀속재산의 불하를 공법관계로 보아 행정소송의 대상으로 하고 있다(대판 1971. 9. 28, 71다1257).



(2) 사법의 내용


(가) 재산관계(경제관계)

▷ 개인 상호간의 생활관계중 자기보존을 위하여 재화를 획득하고 이를 지배하는 생활관계

▷ 재산관계를 규율하는 사법을 재산법이라고 함

▷ 자기의 이해를 고려하여 행동하는 타산적인 관계이므로 재산법은 합리적인 성격임

(나) 가족관계(신분관계)

▷ 남녀의 성적 결합에 의하여 종족보존의 본능에 기한 생활관계

▷ 혼인과 이혼, 부모와 자의 관계, 친권에 관한 내용을 포함하는 친족관계 및 유언에 관한 내용을 포함하는 상속관계로 구분됨
▷ 가족관계를 규율하는 법은 가족법이라고 하며, 가족법은 습속성과 보수성을 보임

 

 

 

 

 
3. 실질적 민법과 형식적 민법

가. 형식적 민법과 실질적 민법

 

 

※ 요약

 

  1. 사회생활의 준칙에는 존재의 법칙(자연적 법칙)과 당위의 법칙(규범적 법칙)이 있다.
  2. 당위의 법칙(규범적 법칙, 사회규범)에는 관습.도덕.법.종교율 등이 있다.
  3. 법은 국가권력에 의하여 정하여지고 그 준수가 강제되는 점에서 다른 규범과는 다른 특징을 가진다.
  4. 민법은 사법의 일반법이고, 실체법이며, 행위규범인 동시에 재판규범이 된다.
  5. 사법 중 상법 그 밖의 특별사법을 제외한 일반사법을 실질적 민법이라고 하고「민법」(법률 제471호)이라는 이름으로 제정.공포된 법을 형식적 민법이라고 한다.

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