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'직무관련'에 해당되는 글 70

  1. 2014.03.21 근무사항 및 공무원의 복장
  2. 2014.03.20 공무원의 의무와 책임
  3. 2014.03.03 17. 소멸시효(II)
  4. 2014.03.02 16. 소멸시효(I)
  5. 2014.03.01 15. 기간 2
  6. 2014.02.28 14. 권리의 객체(물건-II)
  7. 2014.02.27 13. 권리의 객체(물건-I)
  8. 2014.02.26 12. 법인(II)
  9. 2014.02.25 11. 법인(I)
  10. 2014.02.24 10. 행위능력(II) 1
 
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1. 근무사항 관리


  가. 용어의 정의

○ 출근 : 근무시작 시간까지 근무 장소(사무실 또는 현장)에 도착하는 것

○ 지각 : 근무 장소에 근무시작 시간 이후에 출근하는 것

○ 조퇴 : 근무종료 시간 이전에 퇴근하는 것

○ 외출 : 근무시간 중 개인용무를 위하여 청사 외부로 나간 후, 근무종료 시간 이전에 돌아오는 것

○ 퇴근 : 그 날의 업무를 종료하고 근무종료 시간 이후에 근무장소를 떠나는 것

○ 결근 : 출장, 휴가 등의 정당한 사유 없이 근무종료 시간까지 출근하지 아니하는 것


  나. 개인별 근무상황부의 비치·관리

○ 각급 기관의 장은 소속공무원의 복무관리를 위하여 근무상황부를 개인별로 비치함(공무원 근무사항에 관한 규칙 제 3조)

※ 「공무원인사기록‧통계 및 인사사무처리 규정」에 따라 근무상황을 전자적으로 관리할 수 있음(공무원 근무사항에 관한 규칙 제5조의2)

○ 근무상황부는 부서별(필요시 기관전체, 실․본부 또는 국별)로 관리함

○ 각급기관의 장 또는 부서장은 소속 공무원이 전보·파견·파견복귀 또는 전출된 때에는 전년도 및 당해 연도의 근무상황부 사본을 지체 없이 전보·파견·파견복귀 또는 전출된 기관 또는 부서에 송부하여야 함

○ 퇴직한 공무원의 근무상황부는 당해 연도에 재임용될 경우를 대비하여 퇴직일로부터 1년간 보관(당해 연도에 재임용시 퇴직 전 사용한 휴가일수를 공제하여야 함)

※ 퇴직한 공무원을 재임용할 때 임용권자는 전 임용권자에게 그 공무원의 근무상황부의 이관을 요구하고, 전 임용권자는 즉시 이관하여야 함(「공무원인사기록 및 인사사무처리 규정」제10조에 따라 인사기록 관리서류에는 출장, 휴가 등 복무에 관한 서류 등이 포함)


  다. 근무상황부 등의 기재

○ 공무원이 휴가․지각․조퇴․외출 또는 「공무원 여비규정」 제18조의 규정에 의한 근무지내 출장을 하고자 하는 때에는 근무상황부 또는 근무상황카드에 의하여 소속기관의 장의 허가를 받아야 하며, 불가피한 사유로 사전에 허가를 받지 못한 경우에는 사후에 지체 없이 허가를 받아야 함

○ 허가를 받지 않고 출근하지 않은 경우에는 근무상황부에 결근으로 처리

※ 근무시간 중 개인 용무를 위하여 청사 외부로 나가고자 하는 경우, 사전 초과 근무 명령 등으로 인하여 근무종료 시간 이후 근무 장소에 복귀할 예정이라면 외출로 처리하며, 근무 장소로 복귀할 계획이 없는 경우에는 반일연가 또는 조퇴로 처리함


  라. 업무의 인계

○ 공무원이 전보·파견·전출·휴직·정직·직위해제·면직 등의 명령을 받을 때에는 지체 없이 담당업무 중 미결된 사항과 관련문서·물품의 목록을 작성하고 필요한 경우에는 설명서를 첨부하여 소속기관의 장이 지정하는 자에게 업무를 인계하여야 함(공무원 근무사항에 관한 규칙 제6조)

○ 공무원이 출장·휴가 등으로 인하여 장기간 근무지를 이탈하는 경우에는 소속기관의 장이 지정하는 자에게 그 담당업무를 인계하여야 함


  마. 서류보관 등

○ 공무원이 퇴근하는 때에는 문서 및 물품을 잠금장치가 된 지정 서류함에 보관하여야 함.

○ 이 경우 유가증권 및 비밀문서 등 특별한 관리가 필요한 문서 및 물품의 경우에는 일반문서 및 물품과는 별도로 보관하여야 함(공무원 근무사항에 관한 규칙 제7조)



2. 공무원의 복장


공무원은 근무 중 품위를 유지할 수 있는 단정한 복장을 착용하여야 하며, 근무기강을 해치는 정치적 주장을 표시하거나 상징하는 복장을 착용해서는 안됨


  가. 복장간소화




○ 간소하고 단정한 복장 예시

▷ 상의 : 노타이 정장, 콤비, 니트, 남방, 칼라셔츠 등

▷ 하의 : 정장바지, 면바지 등

○ 넥타이 착용 필요한 경우 예시

▷ 국회, 공청회 등 공식회의 또는 행사에 참석하는 경우

▷ 국(내)외 손님 접견하는 경우

▷ 기타 의전상 넥타이 착용이 반드시 필요한 경우 등


  나. 유의사항

○ 지나치게 개성적인 복장착용으로 품위가 손상되거나 근무기강이 해이해진 인상을 주지않도록 유의

▷ 특히, 민원담당 공무원 등의 경우 단정하지 못한 복장으로 민원인에게 불편함을 주는 사례가 없도록 함

○ 바람직하지 않은 복장 예시

▷ 슬리퍼, 반바지, 찢어진 청바지 등 지나친 개성 표출로 불쾌감이나 거부감을 줄 수 있는 복장

▷ 과다하게 노출되거나 지나치게 화려한 복장 등


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공무원의 의무와 책임

직무관련/공무원복무제도 | 2014. 3. 20. 00:00 | Posted by 깨비형
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1. 국가공무원 8대 의무


  가. 선서 의무


○ 관련근거

 공무원은 취임할 때 소속 기관장 앞에서 선서를 해야 함(국공법 제55조)

▷ 선서문


○ 국가공무원 선서이행

▷ 선서의 시기

행정부 소속 공무원은 최초 임용되어 임명장을 수여받을 때 소속 기관의 장 앞에서 선서함. 다만, 부득이한 사유가 있는 경우에는 임명장을 수여받은 후에 선서하게 할 수 있음

※ “소속 기관의 장”이란 고위공무원단에 속하는 공무원 이상의 공무원인 경우에는 임용 제청권자, 3급 이하 공무원인 경우에는 임용권자를 말함

▷ 선서의 장소

취임식을 개최하는 정무직 공무원의 경우에는 취임식에서 선서함. 다만, 취임식을 개최하지 않는 정무직 공무원의 경우에는 각급 행정기관 또는 소속기관에서 별도의 선서식을 개최하여 선서함

 선서의 방법

선서는 일어서서 오른손을 들고 선서문을 낭독하며, 2인 이상이 함께 선서를 하는 경우에는 전원이 일어서서 오른손을 들고 대표자 1명이 낭독함

▷ 선서의 책임자

선서의 실시에 관한 사항은 각급 행정기관의 인사를 총괄하는 부서 또는 행정기관에서 따로 지정하는 부서의 장이 담당함. 선서의 책임자는 소속 공무원이 선서를 이행하도록 지원‧관리함


  나. 성실 의무

○ 관련근거

▷ 모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 함(국공법 제56조)

▷ 성실의무는 공무원이 양심에 따라 전인격을 바쳐 직무에 충실하여야 하며 국가이익을 도모하여야 한다는 것임.

○ 주요내용

▷ 성실의 의미

‘성실’이란, 직무에 전념하는 도덕적 규범을 의미

※ (판례) 공무원의 성실의무가 미치는 범위 : 국가공무원법상 공무원의 성실의무는 경우에 따라 근무시간외에 근무지 밖에까지 미침(대판'97.2.11. 96누2125)

▷ 직무의 의미

법령에 규정된 의무

- 상관으로부터 지시받은 업무내용

- 사무분장 규정상의 소관 업무 등

- 감독자의 경우 부하직원에 대한 상시 감독의무를 게을리 하지 않음으로써 부하직원의 비위행위를 사전에 방지하는 노력도 성실의무에 포함


  다. 복종의 의무


○ 관련 근거 및 의의

▷ 공무원은 직무를 수행함에 있어서 소속상관의 직무상의 명령에 복종하여야 한다.(국공법 제57조)

▷ 공무원은 법령을 준수하여 직무를 성실히 수행해야 함은 물론이고 직무수행에 있어 소속상관의 직무상 명령에 복종해야 함

▷ 법령에서 일반기준이나 원칙만 정해 놓은 경우,



○ 직무상 명령권자

▷ 소속상관

직무상 명령을 발하는 소속상관이란 그 기관의 장 또는 보조기관인지의 여부에 관계없이 당해 공무원의 직무에 관하여 실질적인 지휘 ∙ 감독권을 가진 자를 말함

▷ 파견근무중인 경우

파견근무중인 공무원은 파견기관의 상급자의 명령을 받게 됨


  라. 친절공정의 의무


○ 관련근거

▷ 공무원은 국민전체의 봉사자로서 친절하고 공정하게 직무를 수행하여야 한다.(국공법 제59조)

 공무원은 공사를 분별하고 인권을 존중하며 친절‧공정하고 신속‧정확하게 업무를 처리하여야 함을 의미


○ 대민봉사의 질 제고

▷ 서비스 행정의 증대에 따라 친절성 발휘와 공평성 유지의 가치가 더욱 강조되고 있으므로, 공무원이 국민에게 불친절하게 대함으로써 민원이 야기되거나 품위를 손상하게 되는 경우에는 징계사유가 될 수 있음


  마. 종교중립의 의무


○ 관련근거

▷ 공무원은 종교에 따른 차별 없이 직무를 수행하여야 한다, 다만 소속 상관이 이에 위배되는 직무상 명령을 한 경우에는 이에 따르지 아니할 수 있다.(국공법 제59조의2)

▷ 공무원의 행위로 인해 특정 종교를 우대 또는 폄훼하고 있다는 인상을 주어서는 안됨

▷ 다만, 공무원이 근무외 시간 및 휴일에 개인 자격으로 종교행사나 종교의식에 참여하는 행위 등은 자유로운 종교적 행위와 표현은 가능, 단 사적인 차원의 행위라도 공적인 차원에서 행위하는 것으로 인식될 수 있는 상황에서는 종교중립의 의무에 위반되지 않도록 유의하여야 함


  바. 비밀엄수의 의무


○ 관련근거

▷ 공무원은 재직 중은 물론 퇴직 후에도 직무상 알게된 비밀을 엄수하여야 한다. (국공법 제60조)

▷ 국가공무원복무규정 제4조의2

공무원 또는 공무원이었던 자는 직무상 알게 된 다음 각 호의 1에 해당하는 사항을 타인에게 누설하거나 부당한 목적을 위하여 사용하여서는 아니 된다.

1. 법령에 의하여 비밀로 지정된 사항

2. 정책의 수립이나 사업의 집행에 관련된 사항으로서 외부에 공개될 경우 정책결정이나 사업집행에 지장을 초래하거나 특정인에게 부당한 이익을 줄 수 있는 사항

3. 개인의 신상이나 재산에 관한 사항으로서 외부에 공개될 경우 특정인의 권리나 이익을 침해할 수 있는 사항

4. 그 밖에 국민의 권익보호 또는 행정목적 달성을 위하여 비밀로 보호할 필요가 있는 사항


○ 개요

▷ 원칙

비밀의 성질상 재직 중은 물로 퇴직 후까지도 비밀엄수의 의무를 지게 됨.

- 그러나 소송 수행 등 보다 중요한 목적을 달성하기 위하여 비밀유지의무가 해제되는 경우가 있음

▷ 퇴직 후에도 적용

퇴직 후에는 공무원 신분은 아니나, 직무수행상 알게 된 비밀은 신분의 유무를 떠나서 국익상 계속 유지되고 보호되어야 할 필요가 있음.

- 따라서 퇴직 후에 비밀을 누설할 경우 징계책임을 물을 수는 없으나, 형사책임은 물을 수 있고, 공무원 재임용도 거부할 수 있음

▷ ‘직무상 알게 된 비밀’과 ‘직무상 비밀’

직무상 지득한 비밀을 의미

- 전자는 공무원이 직무를 수행하는 과정에서 직간접으로 알게된 모든 비밀적인 업무 내용, 즉 행정내부에서 생산된 것은 물로 행정객체인 개인과 법인의 비밀적인 사항까지를 말함

- 후자는 공무원의 직무상 소관범위에 속하는 비밀사항만을 의미

공무원의 비밀엄수 의무의 범위를 넓게 규정하고 있는 이유는, 자신의 소관업무 내용이 아닌 타부서 또는 타인의 직무범위라도 남에게 들어 알게 된 비밀사항을 외부에 유출하는 것을 국가의 신뢰를 떨어뜨리고 행정의 효율적 수행을 어렵게 할 수 있기 때문임


  사. 청렴의 의무


○ 관련근거

 공무원은 직무와 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고 사례, 증여 또는 향응을 수수할 수 없다. 공무원은 직무상의 관계 여하를 불문하고 그 소속 상관에 증여하거나 소속 공무원으로부터 증여를 받아서는 아니된다. (국공법 제61조)


 개요

▷ 취지

공무원이 직무와 관하여 사전에 부정한 청탁을 받고 직무상 부정행위를 하는 것을 방지하려는데 그치지 않고, 사전에 부정한 청탁 여부나 금품수수의 시기 등을 가릴 것 없이 공무원의 직무와 관련한 금품수수행위를 방지하여 공무원의 순수성과 직무집행의 적정성을 확보하려는 것임

▷ ‘직무’의 의미

자신의 담당업무는 물론, 타인의 소관범위 내에 속하는 업무도 자신이 영향력을 행사하여 공정한 업무처리를 저해할 수 있는 한 이에 포함된다고 볼 수 있음

▷ ‘직무와 관련하여’의 의미

공무원이 직무의 직접적인 결정권을 갖고 있는 담당업무는 물론 그 직무행위와 밀접한 관계가 있는 경우 및 사실상 관리하는 직무행위도 포함됨

▷ ‘직‧간접’의 의미

자신의 직무와 관련하여 직접 이해관계인으로부터 사례를 받거나, 제3자를 통해 간접 수수하는 행위도 금지될 뿐만 아니라, 타인의 소관 직무에(간접관련) 개입하여 증여 등을 받아 영향을 미치는 것도 금지됨

▷ ‘사례’, ‘증여’, ‘향응’의 의미

‘사례’는 주로 금전적 측면에서 말하는 것

- ‘증여’는 당사자의 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립, 주로 재산이나 물건에 관한 것을 의미.

- ‘향응’은 음식물, 골프 등의 접대 또는 교통, 숙박 등의 편의를 제공하는 것이므로 장소에 불문하고 직무와 관련된 접대행위를 말함.


  아. 품위유지의 의무


○ 관련근거

▷ 공무원은 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니된다.(국공법 제63조)


○ 개요

▷ 취지

국민으로부터 널리 공무를 수탁하여 국민 전체를 위해 근무하는 공무원의 지위를 고려할 때, 공무원의 품위손상행위는 본인은 물론 공직사회에 대한 국민이 신뢰를 저하시킬 우려가 있으므로, 공무원에게 직무의 내외를 불문하고 공사부문 모두에 있어서 건실할 생활을 할 것을 요구

▷ ‘직무의 내외’의 성격

직무와 관련된 것을 물론이고 도박·아편·알콜 중독 등 직무와 관련은 없더라도 공직에 영향을 미치는 사회적 지탄 행위는 하지 말아야 하며,

- 품위손상 여부는 개별적인 사안에 관련된 정황·내용 등을 종합적으로 고려하여 구체적으로 판단해야 함

▷ ‘품위’의 내용

여기서의 품위는 도덕적 가치의 성격을 가진 인격적 특질로서 정의할 수 있으며, 판례는 공직의 체면·위신·신용을 유지하고 주권자인 국민의 수임자로서 국민전체의 봉사자로서의 직책을 다함에 손색이 없는 몸가짐으로 정의하고 있음. 다만, 그 가치는 역사적 배경과 상황 및 해당 직위에 따라 다를 것이므로 정부의 조직규범과 사회통념에 따라 판단되어야 할 것임

공무원의 품위는 구체적으로 특수한 복장이나 용모·언동·두발 등 외적으로 나타나는 품격 있는 행위를 포함



2. 국가공무원 4대 금지 사항


  가. 직장이탈금지의 의무


○ 관련 근거

▷ 공무원은 소속 상관의 허가 또는 정당한 이유 없이 직장을 이탈하지 못한다. 수사기관이 공무원을 구속하고자 할 때에는 사전에 그 소속기관의 장에게 통보하여야 한다. 다만, 현행범인은 그러하지 아니하다. (국공법 제58조)


○ 직장이탈의 요건

▷ 상관의 ‘허가’

구술 또는 문서 등 어떤 형식으로든 가능하나, 소속기관의 훈령이나 일정지침이 있다면 이에 따라야 함. 직장 이탈 전에 미리 허가를 받음이 원칙이나, 부득이한 경우 사후허가(추인)도 가능

※ (판례) 연가신청에 대한 허가도 있기 전에 근무지를 이탈한 행위는 특단의 사정이 없는 한 국가공무원법 제58조에 위반되는 행위로서 징계사유가 됨(대판'87.12.8. 87누657, 658)

▷ ‘정당한 이유’

허가가 불가피한 객관적인 이탈사유가 있거나 미리 허가를 받을 수 없는 정황을 의미


○ 직장의 범위

▷ 공무원이 소속되어 근무하고 있는 공간개념으로써의 부서를 의미


 수사기관의 공무원 구속

▷ 소속기관장에게 구속사실 통보

공무원의 행위가 범죄요건을 구성할 경우 수사기관에서 입건 수사 할 수 있음. 그러나 공무원이 직무수행에 전념하도록 하기 위해서는 도주의 우려가 없거나 현행범이 아닌 한 미리 소속기관장에게 구속사실을 통보할 필요가 있음

공무원이 구속되어 직무를 수행하기 곤란할 경우 결원보충을 미리 준비할 수 있게 하고, 당해 공무원의 직무상 인계인수 등을 차질 없이 행할 수 있도록 할 필요가 있기 때문임


  나. 영리업무 및 겸직 금지


○ 관련 근거

▷ 공무원은 공무 외에 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 소속기관장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없다.(국공법 제64조)


○ 국가공무원복무규정 제25조 및 제26조

▷ (제25조) 공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 종사함으로써 공무원의 직무 능률을 떨어뜨리거나, 공무에 대하여 부당한 영향을 끼치거나, 국가의 이익과 상반되는 이익을 취득하건, 정부에 불명예스러운 영향을 끼칠 우려가 있는 경우에는 그 업무에 종사할 수 없다.

1. 공무원이 상업, 공업, 금융업 또는 그 밖의 영리적인 업무를 스스로 경영하여 영리를 추구함이 뚜렷한 업무

2. 공무원이 상업, 공업, 금융업 또는 그 밖에 영리를 목적으로 하는 사기업체의 이사·감사 업무를 집행하는 무한책임사원·지배인·발기인 또는 그 밖의 임원이 되는 것

3. 공무원 본인의 직무와 관련 있는 타임의 기업에 대한 투자

4. 그 밖에 계속적으로 재산상 이득을 목적으로 하는 업무

▷ (제26조) 공무원이 제25조의 영리 업무에 해당하지 아니하는 다른 직무를 겸하려는 경우에는 소속 기관의 장의 사전 허가를 받아야 한다. 제 1하의 허가는 담당 직무 수행에 지장이 없는 경우에만 한다. 제1항에서 “소속 기관의 장”이란 고위공무원단에 속하는 공무원 이상의 공무원에 대해서는 임용제청권자, 3급 이하 공무원 및 기능직공무원에 대해서는 임용권자를 말한다.


  다. 정치운동의 금지


○ 관련근거

 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다. 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것

2. 서명 운동을 기도·주재하거나 권유하는 것

3. 문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것

4. 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 ㅎ는 것

5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것

공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다.

▷ 제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다. (국공법 제65조)

▷ 국가공무원복무규정 제27조

법 제65조의 정치적 행위는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정치적 목적을 가진 것을 말한다.

1. 정당의 조직, 조직의 확장, 그 밖에 그 목적 달성을 위한 것

2. 특정 정당 또는 정치단체를 지지하거나 반대하는 것

3. 법률에 따른 공직선거에서 특정 후보자를 당선하게 하거나 낙선하게 하기 위한 것

제1항에 규정된 정치적 행위의 한계는 제1항에 따른 정치적 목적을 가지고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.

1. 시위운동을 기획·조직·지휘하거나 이에 참가하거나 원조하는 행위

2. 정당이나 그 밖의 정치단체의 기관지인 신문과 간행물을 발행·편집·배부하거나 이와 같은 행위를 원조하거나 방해하는 행위

3. 특정 정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하거나 공직선거에서 특정 후보자를 지지 또는 반대하는 의견을 집회나 그 밖에 여럿이 모인 장소에서 발표하거나 문서·도서·신문 또는 그 밖의 간행물에 싣는 행위

4. 정당이나 그 밖이 정치단체의 표지로 사용되는 기·완장·복식 등을 제작·배부·착용하거나 착용을 권유 또는 방해하는 행위

5. 그 밖에 어떠한 명목으로든 금전이나 물질로 특정 정당 또는 정치단체를 지지하거나 반대하는 행위


○ 취지

▷ 헌법 제7조에 규정된 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위한 법률적 실현으로서 공무원의 정치운동의 제한에 관한 통칙적 사항을 규정

▷ 정치와 행정의 관계가 밀접한 현대국가에 있어서 정치와 단절하려는 것이 아니라 공무원을 정당·압력단체 등 정치세력의 부당한 영향과 간섭·침해로부터 보호하고 행정의 안정성과 계속성을 유지함으로써 공익을 증진하려는 것으로써 국가공무원법 제정 시부터 이 원칙을 천명하고 있음. 단, 예외적으로 「국가공무원법 제3조 제3항의 공무원의 범위에 관한 규정」 제2조(범위)에 열거된 정무직·별정직 공무원 등은 국가공무원법상 정치운동 금지규정의 적용을 배제하고 있음



○ 정당 기타 정치단체 결성에 관여·가입 금지

 정당의 개념

정당은 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직임

▷ 정치단체의 의미

정치단체는 널리 정치활동을 행할 목적으로 조직된 단체를 총칭하며, 정당은 정치단체의 일종이나 법상 특수한 지위를 인정하고 있음

▷ 금지 사항

공무원은 이러한 정치적 성격을 가진 조직에 스스로 가입하는 것은 물론, 공무원이 아닌 다른 사람과 공동으로 결성하거나 당해 조직을 원조·권유·중개·알선하는 것도 금지됨.

- 다만, 공무원 중에서도 정치적 임용행위로 취임하는 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의해 취임한 지방자치단체장, 국회의원의 보좌관·비서관·비서, 국회 교섭단체의 정책연구위원과 고등교육법 제14조(교직원의 구분) 제1항·제2항의 규정에 의한 총장·학장·교수·부교수·조교수·전임강사는 정당에 가입할 수 있음


○ 선거에서 특정정당의 지지·반대 금지

▷ 선거의 내용

여기서의 ‘선거’는 대통령선거·국회의원선거·지방자치단체장선거·지방의회의원 선거를 말함. 즉 정치적 성격을 띤 선거라면 그것이 전국 규모의 선거이든 특정 집단·지역 내 선거이든 모두 적용된다고 봄.

- 다만, 「국가공무원법 제3조제3항의 공무원의 범위에 관한 규정」에 열거된 공무원 중 국회의원만 현직 공무원으로서 선거운동을 할 수 있고 그 외 대통령, 국무총리, 국무위원 등은 선거운동을 할 수 없게 되어 있음.

▷ 특정정당의 지지나 반대내용

정당의 조직 확장 기타 그 목적달성을 위한 정당정책까지 포함하는 것으로서 「국가공무원복무규정」 제27조(정치적 행위) 제1항에서 보다 구체적인 정치적 목적을 규정하고 있음.

▷ 금지내용

가. ‘특정 정당’은 후보자나 정당의 이름이 명시되어 있는 경우뿐만 아니라 객관적으로 그 대상이 확정될 수 있는 경우를 포함

나. ‘특정인’은 법령에 의거 정식 입후보 신청 또는 추천 등으로 지위를 갖춘 자를 말함

다. ‘지지·반대’는 특정 정당 기타 정치단체 또는 특정인에 대하여 그 단체의 세력을 유지·확장하거나 못하게 하는 행위, 또는 그 강령·주장·주의·시책을 실현되게 하거나 못하게 하는 행위, 그 단체에 속한 자가 공무에 취임하거나 못하게 영향을 미치는 행위 등을 포함함


  라. 집단행위의 금지


○ 관련 근거

▷ 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다. (국공법 제66조)

▷ 국가공무원복무규정 제28조

법 제66조에 따른 “사실상 노무에 종사하는 공무원”은 지식경제부 소속 현업기관의 작업 현장에서 노무에 종사하는 기능직 공무원(기능직공무원의 정원을 대체하여 채용된 일반 계약직공무원 및 시간제일반계약직공무원을 포함한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 공무원으로 한다.

1. 서무·인사 및 기밀 업무에 종사하는 공무원

2. 경리 및 물품출납 사무에 종사하는 공무원

3. 노무자 감독 사무에 종사하는 공무원

4. 「보안업무규정」에 따른 보안목표시설의 경비 업무에 종사하는 공무원

5. 승용자동차 및 구급차의 운전에 종사하는 공무원


○ 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위 금지

▷ 노동운동의 의미

‘노동운동’은 근로자의 사회적·경제적 지위의 개선·향상 등을 위한 모든 활동을 의미하는 것으로서 법의 취지는 주체를 불문하고 법령에 의하여 허용되지 않는 모든 형태의 집단행위를 금지한다는 것임

▷ 집단행위의 개념

가. 집단행위란 문자적 의미에서는 2인 이상 복수의 집단적 행위를 의미하나 구체적인 참여인원이 중요한 것은 아니며, 국가와 공무원의 관계에서 단순히 행정질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 의무위반이 아니고, 국민생활 전반에 영향을 미쳐서 일반의 공익을 침해할 수 있는 행위를 의미함.

나. 학교동창회, 향우회, 친목회, 학회, 토론회, 연설회 등 회합이나 각종모임을 통한 단체 행위는 헌법 제21조에 규정된 ‘언론·출판 및 결사·집회의 자유’에 해당되므로 그 목적과 내용에 관계없이 모두 집단적 행위 금지에 포함되는 것은 아님

다. 대법원 판례는 ①집단행위의 목적이 공익에 반하는지 여부, ②직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 초래하는 행위 여부, ③직무기강 저해, 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해하는지 여부를 집단행위의 판단 기준으로 봄

▷ 집단행위의 유형

연서와 같이 서면에 의한 집단 의사표시로부터 구체적인 행동(집단적 연가사용·초과 또는 당직근무 거부·집단적 조퇴 등)까지 포괄하는 것으로서 공무의 수행을 저해하는 일체의 행위를 의미함.

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17. 소멸시효(II)

직무관련/민법기초 | 2014. 3. 3. 00:00 | Posted by 깨비형
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1. 소멸시효 완성의 장애


  1) 소멸시효의 중단과 정지



  2) 소멸시효의 중단

(1) 의의

▷ 소멸시효의 요건인 권리 불행사라는 사실상태와 부딪치는 새로운 사실이 생긴 경우에 일단 경과한 시효기간의 효력을 소멸시키고, 새로이 소멸시효기간을 진행시키는 것


♣ 원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고, 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여, 여기에 일정한 효과를 부여하는 제도이기에, 어떤 사실상의 상태가 계속 중 그 사실상의 상태와 상용할 수 없는 사정이 발생할 때는, 그 사실상의 상태를 존중할 이유를 잃게 된다고 할 것이니, 이미 진행한 시효기간의 효력을 상실케 하는 것이 이른바 시효중단이라고 하는 것이다(대판 1979. 7. 10. 79다569).


(2) 시효중단의 사유

○ 청구

① 재판상 청구

소를 제기하는 것

- 이행의 소·확인의 소·형성의 소를 다 포함하며, 본소이든 반소이든 불문하나 행정소송·행정심판 등에는 시효중단의 효력이 없음

- 시효가 중단되는 시기는 소 제기 시이다.

재판상의 청구가 있더라도 소의 각하·기각·취하가 있으면 중단의 효력이 없으나, 최고로서의 효력은 인정하여, 6월 내에 다시 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류·가압류·가처분을 하면 최초의 재판상의 청구로 중단된 것으로 간주된다(제170조제2항).

② 파산절차참가

파산재단의 배당에 참가하기 위하여 채권을 신고하는 것을 말함

채권자가 신고를 취소하거나 그 청구가 각하된 때에는 시효중단의 효력이 없음(제171조).

파산선고 신청은 위의 참가보다 더 강력하므로 중단사유가 된다고 보아야 함

- 배당요구(압류채권자 외의 채권자가 강제집행에 참가하여 변제요구)도 중단의 효력이 있음

- 화의절차참가도 재판상 청구로 간주되어 중단사유가 됨

③ 지급명령

금전 등의 채권에 관해 채무자의 심문 없이 간이·신속하게 해결하는 독촉절차에 의하여 지급을 명하는 재판을 말함

- 이 지급명령을 신청한 때에 시효중단의 효력이 생김

④ 화해를 위한 소환

화해를 신청하면 소멸시효는 중단됨

- 이 신청을 받은 법원이 화해를 권고하기 위하여 상대방을 소환하였으나 출석하지 않거나 화해가 성립되지 아니한 경우에는 화해신청인이 1개월 내에 소를 제기하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다(제173조).

⑤ 최고

이행을 촉구하는 것을 말함

- 특별한 방식을 요하지 않는 재판외의 행위

최고 후의 6월 이내에 위의 4가지 중의 어느 것이나 또는 압류.가처분과 같은 더 강력한 방법을 취하지 않으면 중단의 효력이 없음(제174조)

최고는 시효기간의 만료가 가까워져 다른 강력한 중단방법을 취하려고 할 때의 예비행동으로서의 실익이 있을 뿐


♣ 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은, 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라, 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여, 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생한다고 보아야 할 것이다(대판 1983. 7. 12 83다카437)


○ 압류·가압류·가처분

▷ 압류 : 금전채권의 강제집행으로 법률상·사실상의 처분을 금지하여 채무자의 재산을 확보하는 강제행위

▷ 가압류 : 금전채권 이외의 채권의 집행보전을 위한 것

▷ 가처분 : 집행을 보전하기 위하여 행하는 처분


○ 승인

▷ 상대방의 권리를 인정하는 것

▷ 승인의 방식에 관하여는 특별한 방식이 필요 없고, 묵시적인 승인도 시효중단의 효력이 있음(예 : 이자 지급, 일부 변제, 담보 제공)

▷ 승인은 권리자에 대하여 하여야 함(예 : 채무자가 2번 저당권을 설정하여도 1번 저당권자의 채무에 대한 승인이 아니다)

▷ 승인은 권리의 존재를 인정하는 것에 지나지 않으므로 시효중단의 효력 있는 승인에는 상대방의 권리에 관한 처분의 능력이나 권한이 있음을 요하지 않는다(제177조).


(3) 시효중단의 효력

○ 시효가 중단되면 이미 경과한 부분은 시효기간에 산입하지 않는다(제178조제1항)

▷ 청구로 중단된 경우는 재판이 확정된 때부터(제178조제2항)

▷ 가압류·가처분으로 중단된 때는 이 절차가 끝났을 때부

▷ 승인으로 중단된 때는 승인이 도달한 때부터 다시 전 시효기간이 경과되어야만 시효가 완성



  3) 소멸시효의 정지


(1) 의의

○ 소멸시효의 완성을 일시 유예시키는 제도

○ 소멸시효가 완성될 무렵에 권리자가 중단행위를 하는 것이 불가능하거나 대단히 곤란한 사정이 있는 경우에 시효의 진행을 일시적으로 멈추게 하고, 그러한 사정이 없어졌을 때 다시 나머지 기간을 진행시키는 것

○ 이미 경과한 기간이 무(無)로 돌아가지 않는 점에서 중단과는 다름


(2) 소멸시효의 중단사유

① 무능력자를 위한 최고

▷ 소멸시효의 기간 만료 전 6월내에 무능력자의 법정대리인이 없는 때에는 그가 능력자가 되거나 또는 법정대리인이 취임한 때부터 6월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제179조).

▷ 재산을 관리하는 부모 또는 후견인에 대한 무능력자의 권리는 그가 능력자가 되거나 또는 후임의 법정대리인이 취임한 때부터 6월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제180조제1항).

② 혼인관계의 종료에 의한 정지

▷ 부부간에 중단절차를 밟는 것은 곤란하므로 부부 일방의 타방에 대한 권리는 혼인관계가 종료한 때(예:이혼.사망.혼인 취소)부터 6월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제180조제2항).

③ 재산상속에 관한 정지

▷ 상속재산에 속하는 권리나 상속재산에 대한 권리는 상속인의 확·관리인의 선임 또는 파산선고가 있는 때부터 6월내에는 시효가 완성되지 않는다(제181조).

④ 사변에 의한 정지

▷ 천재 기타 사변(예:전란)으로 말미암아 시효를 중단할 수 없었을 때에는 그 사유가 종료된 때부터 1월 내에는 시효가 완성되지 않는다(제182조).



2. 소멸시효의 효력


  1) 소멸시효 완성의 효과

○ 「민법」은 “소멸시효가 완성한다”고만 규정하고 있는바, 그 의미가 무엇이냐에 관하여는 학설이 나뉨

1) 상대적 소멸설

▷ 소멸시효가 완성되어도 권리가 당연히 소멸하는 것이 아니라 시효의 이익을 받을 자에게 권리의 소멸을 주장할 수 있는 권리, 즉 원용권(권리를 부인하는 일종의 형성권)이 생길 뿐이라고 하는 설이다(소수설)

2) 절대적 소멸설

▷ 소멸시효의 완성으로 당연히 권리가 소멸한다고 보는 설이다(다수설).


  2) 소멸시효의 소급효

○ 소멸시효는 사실상태를 존중하려는 것이므로 그 기산일에 소급하여 효력이 생김(제167조)

○ 기산일 이후의 이자는 지급할 필요가 없음

○ 시효로 소멸하는 채권이 시효완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 (상계할 수 있었을 때에는 결제된 것으로 믿는 것이 보통이므로 이 신뢰를 보호하기 위하여) 채권자는 상계할 수 있도록 특칙을 두고 있음(제495조)


  3) 소멸시효의 이익의 포기




(1) 포기의 본질

▷ 상대적 소멸설에서는 원용권의 포기라고 하여 설명이 용이하나, 절대적 소멸설에서는 설명이 어렵다.

▷ 시효의 이익을 받지 않겠다는 의사표시라고 설명하나, 권리가 당연히 소멸하여 이익이 이미 귀속되었는데, 어떻게 하여 소급해서 이익이 생기지 않았던 것으로 되는가를 설명하기 어렵다.

(2) 단독행위

▷ 포기는 단독행위(상대방이 있는 단독행위)이므로 상대방의 동의 없이 할 수 있다.

▷ 그러나 처분행위이므로 처분의 권능이 있어야 한다.

(3) 포기의 효과

▷ 시효이익을 포기하면 처음부터 시효이익은 생기지 않았던 것으로 된다.

▷ 포기의 효과는 상대적이며, 다른 사람에게 영향을 미치지 않는다. 예를 들어 연대채무자 중의 1인이 시효이익을 포기하여도 다른 연대채무자에게는 영향을 미치지 않고, 주채무자가 시효이익을 포기하더라도 보증인에게는 영향이 없다.

▷ 주된 권리의 소멸시효가 완성된 때에는 종속된 권리에 그 효력이 미친다(제183조).


♣ 상환채무가 시효에 의하여 소멸된 후에 수표상의 채무를 승인하였고, 이 승인은 특별한 사정이 없는 한 소멸시효의 완성을 알고 한 것이라 할 것이며, 이를 알고 승인한 이상 소멸시효의 이익을 포기한 것이라 할 것이다(대판 1965. 11. 30. 65다1995)

♣ 채권이 법정기간의 경과로 인하여 소멸시효로 소멸한다는 것은 보통 일반적으로 아는 것이라고 인정할 수 있는 것이므로, 채무자가 시효완성 후에 채무의 승인을 한 때에는 일응 시효완성의 사실을 알고, 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있다(대판 1967. 2. 7. 66다2173)

♣ 소멸시효가 완성된 후에 이르러 기한의 유예를 요청하는 것은 소멸시효의 이익을 포기한 취지로 보아야 된다(대판1965. 12. 28. 65다2133).


※ 학습정리



  1. 재판상 청구에 의한 시효중단이란 민사소송(이행의 소, 확인의 소, 형성의 소)을 의미
  2. 응소에 의하여 시효가 중단되려면 시효중단의 취지로 적극적 권리를 주장하고 승소하여야 함
  3. 압류, 가압류, 가처분의 시효중단 시기는 그 명령을 신청한 때임
  4. 소멸시효의 완성은 소급효가 있음
  5. 시효이익의 포기의 효과는 상대적이어서 다른 사람에게 영향 없음 



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16. 소멸시효(I)

직무관련/민법기초 | 2014. 3. 2. 00:00 | Posted by 깨비형
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1. 총설


  1) 시효제도의 의의

○ 시효제도 : 권리를 행사하거나 행사하지 않는 일정한 사실상태가 오랫동안 계속된 경우에 그러한 상태가 진실한 권리관계에 합치하느냐 여부를 묻지 않고 그러한 사실상태를 존중하여 그러한 사실상태를 근거로 하여 그것으로써 권리관계를 인정하는 제도

▷ 취득시효 제도 : 사실상태를 근거로 권리를 취득하게 하는 제도

▷ 소멸시효 제도 : 소멸하게 하는 제도

○ 시효제도를 두는 이유

▷ 실제 권리관계에도 불구하고 일정한 사실상태가 계속되면 그 사실상태를 기초로 많은 새로운 법률관계가 쌓이는데, 정당한 권리관계를 위한다고 하여 이것을 뒤집어 버리면 그 위에 쌓인 법률관계가 모두 무너져버리므로 거래의 안전이 위협을 받으며 사회질서가 문란해질 우려가 있다는 것

▷ 실제 권리관계에도 불구하고 일정한 사실상태가 계속되면 정당한 권리관계를 입증하기 어려우므로 오히려 사실상태를 존중하는 것이 정당한 권리관계에 맞을 개연성이 높다는 것

○ 시효는 재산관계에 한하여 적용되며, 신분관계에서는 진실에 기하여 판단되어야 하므로 신분관계는 시효에 친하지 않는 법률관계

▷ 시효제도를 두는 것은 사회적.공익적 필요성의 기인한 것이므로 그에 관한 규정은 강행규정

▷ 소멸시효를 단축 또는 경감할 수는 있으나, 배제·연장 또는 가중할 수는 없다(제184조제2항).


  2) 제척기간

○ 제척기간 : 법률관계를 속히 확정시키기 위하여 법률이 예정하는 권리의 존속기간

▷ 제척기간이 만료하면 그 권리는 당연히 소멸하며, 이러한 제척기간을 둘 필요성은 특히 형성권에 있어서 강함

▷ 제척기간의 경우 어떠한 사유가 있어도 기간이 경과하면 권리가 소멸하는 것이 아니라 그 기간이 만료하기 전에 소를 제기하면(재판상 행사) 권리는 소멸하지 않고 보전

▷ 제척기간을 출소기간이라고 볼 수 있다는 것이 다수설


  3) 제척기간과 소멸시효의 차이

○ 제척기간과 소멸시효는 다 같이 기간의 만료로 권리가 소멸되나, 차이가 있을 수 있다.



  4) 제척기간과 소멸시효의 구별

○ 조문의 문구

▷ 소멸시효 : “시효로 인하여” 또는 “시효로 인하여 소멸한다.”라고 쓰고 있는 경우

▷ 제척기간 : 위와 같지 않은 경우



2. 소멸시효의 요건

○ 소멸시효는 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 권리불행사의 상태가 일정기간 계속됨으로써 권리가 소멸하는 제도

○ 시효로 권리가 소멸하려면

▷ 권리가 소멸시효의 목적이 될 수 있는 것이어야 하고,

▷ 권리자가 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 행사하지 않아야 하며,

▷ 그 권리불행사의 상태가 일정기간(소멸시효기간) 계속되어야 함


  1) 소멸시효에 걸리는 권리

(1) 채권

▷ 원칙적으로 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성

▷ 3년과 1년의 단기소멸시효가 적용되는 채권도 있음

(2) 소유권

▷ 소유권은 그 성질상 절대성 내지 항구성의 성질에 따라 소멸시효에 걸리지 않음(다만, 타인이 취득시효로 인하여 소유권을 취득함으로써 소유권을 잃게 되는 경우는 있지만 이것은 소멸시효가 적용되어서가 아니라 취득시효의 효과 때문임)

▷ 소유권과 같은 성질을 가지는 광업권·어업권·특허권도 소멸시효에 걸리지 않는 것으로 해석됨

(3) 채권·소유권 외의 재산권

▷ 채권과 소유권 외의 재산권은 20년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되는데 다만, 재산권이라고 하여도 그 성질에 따라서 다음의 경우에는 그 성질상 소멸시효에 걸리지 않음


① 물권적 청구권

물권의 내용의 실현이 방해당하고 있을 때(또는 그 염려가 있을 때)에 반환·방해제거·방해예방을 청구할 수 있는 권리를 물권적 청구권(물상청구권)이라고 하는데, 이것은 물권이 있는 한 그로부터 유출하는 것이기 때문에 성질상 소멸시효에 걸리지 않는다.

② 형성권

형성권의 경우 존속기간이 정하여져 있는 경우(예 : 취소권)에는 이는 제척기간이다. 존속기간이 정해져 있지 않은 경우(예 : 해제·해지권, 매매예약완결권, 환매권)에는 그 소멸시효는 10년이라고 본다.

③ 성질상 소멸시효에 걸리지 않는 권리

점유권과 유치권은 점유라는 사실상 지배가 있으면 인정되는 권리이고, 그것이 없으면 당연히 소멸하므로 성질상 소멸시효에 걸리지 않는다. 또한, 일정한 법률관계에 수반하는 권리(예 : 상린권-제215조 이하, 공유물분할청구권-제268조)는 기초가 되는 권리관계가 존속하는 동안은 독립하여 소멸시효에 걸리지는 않는다.

④ 담보물권

질권이나 저당권 등의 담보물권은 피담보채권이 존속하는 한 독립하여 시효로 소멸하는 일은 없다. 다만, 이와 별도로 피담보채권이 시효로 소멸하면 담보물권의 부종성으로 인하여 말소등기 등이 없어도 당연히 소멸한다.

(4) 비재산권

▷ 재산권에 한하여 소멸시효의 대상이 되므로 가족권이나 인격권 같은 비재산권은 성질상 소멸시효에 걸리지 않는다. 다만, 친족법상의 권리는 제척기간의 적용을 받는 경우가 있음을 유의할 필요가 있다.


  2) 소멸시효의 기산점

○ 소멸시효가 완성되려면 권리의 불행사라는 사실상태가 계속되어야 하는데, 권리의 불행사란 권리를 행사할 수 있는데도 불구하고 행사하지 않는 것을 말한다.

○ 따라서 시효의 기산점은 권리를 행사할 수 있는 때이다(제166조제1항).

○ 권리를 행사할 수 있는 때라는 것은 권리행사에 있어서 법률상의 장애(예 : 이행기의 미도래, 정지조건의 미성취 등)가 없다는 뜻

○ 사실상의 장애(예 : 권리자가 권리의 존재를 알지 못하거나 의무자를 알지 못한 경우)의 경우는 권리행사의 장애로 볼 수 없으므로 그에 대하여 과실이 없어도 시효는 진행됨


(1) 부작위채권

▷ 위반행위를 한 때부터 진행된다고 특별한 규정을 두고 있다(제166조제2항).

▷ 그 이유는 만약 부작위채무가 성립하여 이행기가 도래한 때부터 기산한다면, 예컨대, 20년간 일정 장소에 건축을 하지 않는다는 채무에 있어서, 10년이 지나면 채무는 소멸하므로 그 후는 건축을 해도 좋다는 부당한 결과가 되는 것을 피하기 위해서이다.

(2) 기한[시기(始期)]부 권리

▷ 기한부권리의 소멸시효의 기산점은 객관적으로 기한이 도래한 때이다.

▷ 채권자가 기한의 도래를 몰라도 시효는 진행된다.

(3) 기한을 정하고 있지 않은 권리

▷ 채권(채무)의 경우에는 언제든지 권리행사(청구)를 할 수 있으므로 채권이 발생한 때부터 시효가 진행된다.

▷ 채권 외의 권리의 경우에는 권리가 발생한 때부터 시효가 진행된다.

(4) 청구 또는 해지통고를 한 후 일정한 유예기간이 경과한 후에 청구할 수 있는 권리

▷ 예를 들어 제603조제2항, 제635조, 제659조, 제660조 등 청구나 해지통고를 한 후 일정한 기간이 지나면 청구에 따른 효력 또는 해지의 효력이 생기는 권리를 말한다.

▷ 이러한 권리의 경우 청구나 해지통고를 할 수 있는 때부터, 일정한 유예기간이 경과한 때부터 시효가 진행된다.

(5) 할부금 채권(할부 채권 : 월부.연부 채무)

▷ 채권자가 할부금 채무를 1회라도 변제하지 않으면 남은 금액을 일시에 변제하게 되어 있는 경우가 보통인데, 이 경우 1회의 변제불이행으로 채권자는 나머지 전액을 청구할 수 있으므로 시효는 당연히 1회의 변제불이행 시부터 진행된다.

(6) 정지조건부 권리

▷ 조건이 성취된 때부터 시효가 진행된다.

(7) 불법행위로 인한 손해배상청구권

▷ 권리의 존재를 안 때부터 시효가 진행된다(제766조).


  3) 소멸시효기간

○ 채권 : 행사하기가 쉽고 일상 빈번히 생기므로 속히 권리관계를 확정시키기 위하여 다른 권리보다 단기로 하고 있으나, 각종의 채권에 따라 다르다.


1) 보통의 채권 : 10년(제162조제1항)이다. 다만, 상행위로 생긴 채권은 5년(「상법」제64조)이다.

2) 3년의 시효에 걸리는 채권(제163조)

① 이자·부양료·급료·사용료 기타 1년의 기간으로 정한 채권(1년 이내의 정기로 지급되는 정기급부 채권)

② 의사·조산사·간호사·약사의 치료·근로·조제에 관한 채권

③ 도급받은 자, 기사, 기타 설계·감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권

④ 변호사·변리사·공증인·회계사·사법서사에 대한 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권

⑤ 변호사·변리사·공증인·회계사·사법서사의 직무에 관한 채권

⑥ 생산자·상인이 판매한 생산물·상품의 대가

⑦ 수공업자·제조업자의 의무에 관한 채권

3) 1년의 시효에 걸리는 채권(제164조)

① 여관·음식점·대석·오락장의 숙박료·음식료·대석료·입장·소비물의 대가 및 체당금(타인에 갈음하여 행한 출연)의 채권

② 의복·침구·장구 등 동산의 사용료의 채권

③ 노역인·연예인의 대금 및 그에 공급한 물건의 대금채권

④ 학생·수업자의 교육·의식·유숙에 관한 교주·숙주·교사의 채권

4) 판결에 의하여 확정된 채권의 시효기간

시효 완성 전에 소를 제기해도 시효가 중단되는데, 확정판결 후 그대로 방치하면 그때부터 다시 시효가 진행되는바, 위의 단기시효에 해당하는 것이라도 판결에 의하여 확정된 경우에는 소멸시효는 10년으로 한다(제165조제1항).

파산절차에 의하여 확정된 채권.재판상의 화해·조정 기타 판결과 동일한 효력이 있는 것(예:인낙조서, 확정된 지급명령)에 의하여 확정된 경우에도 같다(제165조제2항).

- 다만, 판결확정 당시에 변제기가 도래하지 않은 채권(예:기한부채권에서 기한이 도래하기 전에 확정판결을 받은 경우)에는 위의 시효가 10년이라는 규정은 적용되지 않는다.

○ 채권·소유권 이외의 재산권

▷ 20년

▷ 다만, 기간을 정하고 있지 않은 형성권의 경우는 10년


※ 판례


▲ 특별한 채무의 이행을 청구할 수 있는 기간을 제한하고 그 기간을 도과할 경우 채무가 소멸하도록 하는 약정은 유효하다.

  - 판례(대판 2006.4.14. 2004다70253)는 "특정한 채무의 이행을 청구할 수 있는 기간을 제한하고 그 기간을 도과할 경우 채무가 소멸하도록 하는 약정은 「민법」 제184조제2항에 의하여 유효하다"고 한다.



※ 학습정리


  1. 소멸시효는 조속히 권리관계를 확정하여 사회질서의 안정 및 유지를 위해 인정되는 제도
  2. 소멸시효에는 중단과 정지가 있으나 제척기간에는 중단이나 정지 불인정
  3. 담보물권은 피담보채권이 존속하는 한 독립하여 시효로 소멸하지 않음
  4. 소멸시효의 기산점은 권리행사가 가능한 시점
  5. 판결이 확정된 채권의 시효기간은 10년 


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15. 기간

직무관련/민법기초 | 2014. 3. 1. 00:00 | Posted by 깨비형
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1. 총설


  1) 기간의 의의

○ 기간

▷ 어느 시점에서 다른 시점까지 계속된 시간적 간격(길이)

▷ 법률사실로서의 시간은 사건에 속함

▷ 시간만이 독립하여 법률요건이 되는 경우는 없으나, 다른 법률사실과 결합하여 법률요건의 중요한 법률사실이 되는 경우는 많음

- 예) 성년·최고기간·실종기간·기한·시효 등

※ 기일 - 시간의 경과에 있어서 어느 특정의 시점을 가리키는 것


  2) 다른 법률관계에의 적용

○ 「민법」에 기간의 계산방법에 관한 규정을 두고 있으나, 「민법」의 규정은 보충적 규정으로서, 다른 법령이나 재판상의 처분 또는 법률행위에서 기간의 계산방법에 대하여 따로 정하고 있으면 그것에 따르게 되며, 이를 정하고 있지 않은 경우에 「민법」의 규정에 의하게 된다(제155조).

○ 행정법령 중에도 기간의 계산에 관하여 독자적인 규정을 두고 있는 것들이 있으나(「국회법」제165조, 「특허법」제14조 등), 대부분의 행정법령들은 그와 같은 규정을 두고 있지 않으므로 규정이 없는 경우에는 역시 「민법」의 규정이 일반적으로 적용



2. 기간의 계산방법


  1) 시(時)·분(分)·초(秒)를 단위로 하는 기간의 계산

○ 즉시를 기산점으로 하여 계산한다(제156조).

○ 기간의 만료점은 그 정하여진 시.분.초가 종료한 때이다.


  2) 일(日)·주(周)·월(月)·연(年)을 단위로 하는 기간의 계산

(1) 기산점

▷ 기간의 초일은 산입하지 않는 것이 원칙(초일 불산입의 원칙, 제157조)

▷ 예외적인 경우(초일을 산입하는 경우)

① 기간이 오전 영시부터 시작하는 때(제157조 단서)

② 연령의 계산(제158조)

③ 기간의 초일을 산입하도록 특별규정을 둔 경우(「국회법」제165조)

(2) 만료점

▷ 기간 말일의 종료로 기간은 만료됨(제159조).

▷ 기간을 주··년으로 정한 때에는 이를 일로 환산하지 않고 역에 의하여 계산(제160조제1항)

▷ ··년의 처음(예 : 일요일, 1일, 1월 1일 등)부터 계산하지 않을 때에는 최후의 주··연에서 기산일에 해당하는 날의 전날로 기간은 만료(제160조제2항)

※ 판례


♣ .농지개혁 사업정리에 관한 특별조치법.이 1968. 3. 13.에 관보로써 공포.실시되었으므로, 동법 실시가 같은 날 오전 영시로부터 시작되지 않았음이 자명하다 할 것이니, 위 기간 계산에 있어 1968. 3. 13. 초일을 산입할 것이 아니며, 그 익일인 1968. 3. 14.부터 1년의 기간은 1969. 3. 13로 만료됨이 명백하다(대판 1971. 5. 31. 71다787).


♣ .민법.제161조가 정하는, 기간의 말일이 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다는 규정의 취지는, 명문이 정하는 바와 같이 기간의 말일이 공휴일인 경우를 정하는 것이고, 이는 기간의 만료일이 공휴일에 해당함으로써 발생할 불이익을 막고자 함에 그 뜻이 있는 것이므로, 기간계산의 초일은 이에 적용이 없다고 풀이하여야 할 것이다(대판 1982. 2. 23. 81누204)


  3) 기간의 역산방법

○ 「민법」의 기간 계산방법은 일정한 기산일부터 과거에 소급하여 계산하는 기간에도 준용

○「민법」이나 그 밖의 법령에는 기간의 역산이 필요한 경우가 있음

▷ 예) 사단법인의 사원총회를 총회 1주일 전에 통지한다고 할 때에(제71조), 총회일이 10월 19일이라고 한다면, 그 전날인 10월 18일을 기산점으로 하여 거꾸로 계산해서 12일이 만료일이 되고, 그날의 오전 영시에 기간이 만료된다. 따라서, 늦어도 10월 11일 자정까지는 총회통지가 사원들에게 발송되어야 한다.

※ 행정법령에는 “며칠 전에” 또는 “… 전 며칠에”라고 규정하는 경우가 많다. 이와 같이 기간을 역산하는 경우에는 다음과 같은 차이가 있다. “선거일 5일 전에”의 경우는 선거일은 초일이므로 빼고(왜냐하면, 모든 선거일의 투표는 오전 영시에 시작되지 않고, 6시부터 시작되므로), 선거일 전일부터 계산하여 5일이 되는 날의 이전을 말한다(즉 중간에 5일이 있어야 한다). 그러나 “선거일 전 5일에”의 경우는 역시 선거일 전일부터 계산하되, 전 5일에 라고 하였으므로, 5일이 되는 날을 가리키는 것으로 볼 것이다(중간에 4일이 있으면 된다).



3. 「행정절차법」및 「민원사무처리에 관한 법률」상의 기간


  1) 행정절차법령

○ 행정절차법 제19조 (처리기간의 설정·공표)

①행정청은 신청인의 편의를 위하여 처분의 처리기간을 종류별로 미리 정하여 공표하여야 한다.

② 행정청은 부득이한 사유로 제1항의 규정에 의한 처리기간 내에 처리하기 곤란한 경우에는 당해 처분의 처리기간의 범위 내에서 1회에 한하여 그 기간을 연장할 수 있다.

③ 행정청은 제2항의 규정에 의하여 처리기간을 연장하는 때에는 처리기간의 연장사유와 처리예정기한을 지체 없이 신청인에게 통지하여야 한다.

④ 행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니한 때에는 신청인은 당해 행정청 또는 그 감독행정청에 대하여 신속한 처리를 요청할 수 있다.

⑤ 제1항의 규정에 의한 처리기간에 산입하지 아니하는 기간에 관하여는 대통령령으로 정한다.

○ 행정절차법 시행령 제11조 (처리기간에 산입하지 아니하는 기간) 법 제19조제5항의 규정에 의하여 처리기간에 산입하지 아니하는 기간은 다음 각호의 1에 해당하는 기간을 말한다.

1. 신청서의 보완에 소요되는 기간(보완을 위하여 신청서를 신청인에게 발송한 날과 보완되어 행정청에 도달한 날을 포함한다)

2. 접수·경유·협의 및 처리하는 기관이 각각 상당히 떨어져 있는 경우 문서의 이송에 소요되는 기간

3. 법 제11조제2항의 규정에 의하여 대표자를 선정하는 데 소요되는 기간

4. 당해 처분과 관련하여 의견청취가 실시되는 경우 그에 소요되는 기간

5. 실험·검사·감정, 전문적인 기술검토 등 특별한 추가절차를 거치기 위하여 부득이하게 소요되는 기간

6. 행정자치부령이 정하는 선행사무의 완결을 조건으로 하는 경우 그에 소요되는 기간

○ 행정절차법 시행규칙 제6조 (처리기간에 산입하지 아니하는 기간) 영 제11조제6호에서 "행정자치부령이 정하는 선행사무의 완결을 조건으로 하는 경우 그에 소요되는 기간"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 기간을 말한다.

1. 국회 또는 지방의회의 동의가 필요한 사항으로서 국회 또는 지방의회의 심의에 소요되는 기간

2. 국가안보 또는 외교상 특별한 선행조치가 필요한 사항으로서 이에 소요되는 기간

3. 정부의 예산사정으로 인하여 처리가 지연되는 기간

4. 외국기관 및 재외공관에의 조회에 소요되는 기간

5. 탈세조사·가격조사·수요조사·원가계산·경영분석·감정실시 및 기업진단에 소요되는 기간

6. 시험·신원조회 또는 신체검사에 소요되는 기간

7. 신청인의 불출석등 처리단계에 있어 신청인의 귀책사유로 인하여 지연되는 기간


  2) 「민원사무처리에 관한 법률」

○ 민원사무처리에 관한 법률 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “민원인”이라 함은 행정기관에 대하여 처분등 특정한 행위를 요구하는 개인·법인 또는 단체를 말한다.

2. “민원사무”라 함은 민원인이 행정기관에 대하여 처분등 특정한 행위를 요구하는 사항(이하 "민원사항"이라 한다)에 관한 사무를 말한다.

○ 민원사무처리에 관한 법률 시행령 제2조 (정의)

① (생 략)

② 법 제2조제2호의 규정에 의한 "민원사무"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 사항에 관한 사무를 말한다.

  1. 허가·인가·특허·면허·승인·지정·인정·추천·시험·검사·검정 등의 신청

  2. 장부·대장 등에의 등록·등재의 신청 또는 신고

  3. 특정한 사실 또는 법률관계에 관한 확인 또는 증명의 신청

  4. 법령·제도·절차 등 행정업무에 관한 질의 또는 상담형식을 통한 설명이나 해석의 요구

  5. 정부시책이나 행정제도 및 운영의 개선에 관한 건의

  6. 기타 행정기관에 대하여 특정한 행위를 요구하는 사항

제3조 (처리기간의 계산)

① 민원사무의 처리기간을 5일 이하로 정한 경우에는 민원사항의 접수 시각부터 "시간" 단위로 계산하되, 공휴일과 토요일은 산입(算入)하지 아니한다. 이 경우 1일은 8근무시간으로 한다.

② 민원사무의 처리기간을 6일 이상으로 정한 경우에는 "일" 단위로 계산하고 첫날을 산입하되, 공휴일은 산입하지 아니한다.

③ 민원사무의 처리기간을 주·월·연으로 정한 경우에는 첫날을 산입하되, 「민법」 제159조부터 제161조까지의 규정을 준용한다.[전문개정 2012.10.22.]


○ 시행령 제13조 (처리기간에 산입하지 아니하는 기간)민원사무의 처리기간에 산입하지 아니하는 기간에 대하여는 행정절차법시행령 제11조의 규정을 준용한다.[전문개정 2012.12.20.]


※ 휴무 토요일에 관한 기간 계산

▷ 토요일에 휴무하는 경우, 일반적으로 ‘주 5일 근무제’ 또는 ‘토요 휴무제’라고 부르고 있으나, 실제로는 「근로기준법」상의 1주간의 근무시간이 44시간에서 40시간으로 개정(「근로기준법」제50조제1항)됨에 따라 편의상 4시간 근무하게 되는 토요일에 휴무하는 것이고, 사정에 따라 평일에 4시간을 쉬고 토요일에 근무할 수도 있는 것이다. 즉 휴무 토요일은 법정공휴일에 해당하지 아니한다. 따라서, 토요일은 원칙적으로 기간의 계산에 포함되고, 기간의 말일이 휴무 토요일인 경우에도 기간이 다음 월요일까지 연장되지 않았다. 다만, 조세나 은행 거래에 있어서는 수납기관인 은행 등이 토요일에 쉬는 관계로 세금이나 대출금 등을 납부하기가 사실상 어려운 점을 고려하여 납부기한이 토요일에 해당하면 이러한 원칙과는 달리 사실상 월요일까지 체납처리하지 않고 있었을 뿐이었다.

▷ 그러나 2007. 12. 21. 개정된 .민법.은 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 경우 기간은 그 다음 날에 만료된다고 규정하여, 이제 기간의 말일이 토요일인 경우에는 다음 월요일까지 연장된다고 할 것이다.

▷ 또한 기한의 특례에 관한 .국세기본법.제5조제1항을 개정하여 “이 법 또는 세법에 규정하는 신고ㆍ신청ㆍ청구 기타 서류의 제출ㆍ통지ㆍ납부 또는 징수에 관한 기한이 공휴일에 해당하는 때에는 그 공휴일의 다음 날을 기한으로 본다.”는 규정을 “… 기한이 공휴일ㆍ토요일 및 .근로자의 날 제정에 관한 법률.에 의한 근로자의 날에 해당하는 때에는 공휴일ㆍ토요일 및 근로자의 날의 다음 날을 기한으로 한다.” 로 개정한 규정이 2006년 4월 28일부터 시행되고 있다.


※ 기간 계산의 사례



※ 학습정리


  1. 기간의 계산방법 : 자연적 계산과 역법적 계산
  2. 자연적 계산의 경우 즉시로 기산하고 시, 분, 초 단위로 계산
  3. 역법적 계산의 경우 일(日)로 환산하지 않고, 초일은 불산입
  4. 기간의 만료일이 토요일이나 공휴일이면 그 다음날이 만료일
  5. 민법의 기간 계산방법은 공법행위에도 적용
  6. 공휴일에는 임시공휴일도 포함 



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14. 권리의 객체(물건-II)

직무관련/민법기초 | 2014. 2. 28. 00:00 | Posted by 깨비형
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1. 원물(元物)과 과실(果實)



  1) 천연과실

○ 천연과실이란 물건의 용법에 의하여 수취되는 산출물이다(제101조제1항).

▷ 산출물에는 자연적, 유기적으로 생산되는 물건(예 : 과일, 우유)뿐만 아니라 인공적, 무기적으로 수취되는 물건(예 : 석재, 토사)도 포함된다.

▷ 천연과실은 그 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속한다(제102조제1항).

▷ 과실의 수취권자는 원칙적으로 소유자이지만, 우리 「민법」은 예외적으로 선의의 점유자(제201조), 지상권자(제279조), 전세권자(제303조), 매도인(제589조), 사용차주(제609조), 임차인(제618조) 등에게도 과실수취권을 인정함

▷ 미분리의 천연과실은 독립한 물건은 아니지만, 명인방법을 갖춘 때에는 독립성이 인정되어 타인의 소유권의 객체가 될 수 있음


  2) 법정과실

○ 법정과실이란 물건의 사용대가로 받는 금전 가타의 물건을 말한다(제101조제2항).

▷ 사용대가란 원칙적으로 정당한 권한에 기한 사용대가를 의미




2. 주물과 종물


  1) 주물과 종물의 의의

○ 물건의 소유자가 그 물건의 경제적 가치를 높이기 위하여 자기 소유의 다른 물건을 이에 부속시켜 보조적으로 이용하는 경우가 많음

○ 물건을 주물이라 하고, 보조적인 물건을 종물이라 


  2) 종물의 요건

(1) 주물의 상용에 공할 것

▷ 종물이 되기 위해서는 그 종물은 주물의 상용에 이바지[공(供)]해야 함. 다시 말해 사회통념상 계속해서 주물의 경제적 가치를 높이는 작용을 하여야 함

- 예) 판례는 토지 지하에 설치된 유류저장탱크와 건물에 설치된 주유기는 토지에 부합되거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물이라고 보았다(대결 2000. 10. 28, 2000마5527).

위 판례의 경우 토지 지하에 설치된 유류저장탱크와 건물에 설치된 주유기는 토지 및 건물에 대한 경매의 목적물이 됨

▷ 이에 반하여 호텔건물에 설치된 냉장고, 텔레비전, 전화기 등은 호텔의 경제적 효용에 직접 이바지하지 아니하므로 호텔의 종물이라고 볼 수 없다는 것이 우리 판례의 태도(대판 1985. 3. 26, 84다카269).

(2) 주물에 부속되어 있을 것

▷ 종물은 주물에 부속되어 있어야 함

▷ 즉 주물과 종물은 장소에 있어서 밀접한 관계를 지녀야 함

(3) 독립한 물건일 것

▷ 종물은 주물의 구성부분이 아닌 독립한 물건이어야함

▷ 부합물이 독립된 별개의 물건이 되지 못하고 그 구성부분을 이루는 합성물은 종물과 구별됨

▷ 종물은 동산, 부동산을 구별하지 않는음

▷ 즉 부동산도 종물의 요건을 갖추면 종물이 될 수 있음

- 예) 주택에 딸린 광은 부동산이면서 종물

(4) 동일 소유자에게 속할 것

▷ 주물과 종물은 원칙적으로 모두 동일한 소유자에게 속하여야 함

▷ 그러나 제3자의 권리를 해치지 않는 범위에서는 주물과 종물 상호간의 경제적 효용을 중시하여 다른 소유권자에게 속하는 물건도 종물이 될수 있다는 것이 통설이다.


  3) 종물의 효과

○ 종물은 주물의 처분에 따른다(제100조제2항). - 강행규정은 아님이 판례의 입장

○ 주물 위에 저당권이 설정된 경우에 그 저당권의 효력은 저당권이 설정될 당시의 종물은 물론 저당권이 설정된 후의 종물에도 미친다(제358조).

▷ 주물과 종물의 법리는 권리 상호간에도 유추적용

▷ 따라서 원본채권이 양도되면 이자채권도 함께 양도된다고 함. 판례의 입장도 마찬가지일 뿐만 아니라 부동산에 대한 권리에도 유추적용됨

예) 건물의 소유권이 이전되면 그 건물을 위하여 설정되어 있는 대지 사용권(예를 들어 전세권이나 지상권)도 같이 이전되는 것



※ 학습정리


  1. 원물 및 과실은 모두 물건일 것
  2. 천연과실이란 물건의 용법에 따라 수취되는 산출물
  3. 법정과실이란 사용대가
  4. 종물은 주물의 처분에 따름
  5. 주물과 종물의 법리는 권리에도 유추적용


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직무관련/민법기초 | 2014. 2. 27. 00:00 | Posted by 깨비형
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1. 총설


○ 권리는 일정한 이익의 향수를 위하여 법에 의하여 권리주체에게 주어진 법률상의 힘이므로 이 힘의 대상, 즉 이익발생의 대상이 있어야 하는데 이러한 대상이 권리의 객체


※ 각종의 권리의 객체




2. 물건의 의의

○ 물건 : 유체물(有體物) 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력(제98조)


  1) 유체물 또는 관리할 수 있는 자연력

 공간의 일부를 차지

▷ 사람의 오감(五感)에 의하여 지각할 수 있는 형태를 가지는 물질

▷ 고체․액체․기체


  2) 무체물

 전기·열·광·음향·향기·에너지

▷ 자연력과 같이 어떤 형체가 없음

▷ 사고상의 존재에 지나지 않는 것


○ 「민법」은 물건에 유체물뿐만 아니라 무체물도 포함시키고 있으나, 모든 무체물이 물건에 포함되는 것은 아니고, 관리할 수 있는 자연력만을 물건에 포함시키고 있음

○ 관리할 수 있다는 것은 결국 배타적 지배가 가능하다는 것을 의미하며, 이는 유체물에 대해서도 요구되는 요건

○  「민법」상의 물건은 법률상 배타적 지배가 가능한 유체물과, 무체물 중 자연력이라고 할 수 있음


  3) 관리가능성

○ 배타적 지배가 가능한 것을 의미

○ 지배나 관리를 할 수 없는 것은 「민법」상 물건이라고 보지 않는 것은 법률상 사용·수익·처분할 수 없으므로 권리의 객체가 될 수 없기 때문

▷ 예를 들어 해․달․별 등은 유체물이지만 지배할 수 없는 것이기 때문에 물건이 되지 못


  4) 독립한 물건

○ 권리의 객체인 물건은 하나의 독립된 존재를 가지는 것이어야 함

○ 독립된 하나의 물건이냐 아니냐를 정하는 특별한 표준은 없으며, 물리적 형태로 결정되는 것이 아니고, 거래관념 또는 사회통념에 따라 결정되어야 할 것

▷ 예 : 아파트․오피스텔과 같은 집합건물의 경우 물리적으로는 독립되어 있지 않지만 거래관념 또는 사회통념상 독립된 물건으로서 다루어짐

○ 일물일권주의(一物一權主義)의 원칙

▷ 하나의 물건에 관하여 하나의 물권을 인정하는 일물일권주의(一物一權主義)의 원칙상, 물건의 일부는 원칙적으로 권리의 객체가 되지 못함

▷ 그러나 물건의 일부에 대한 물권을 인정해야 할 필요성이나 실익이 있고, 어느 정도 공시가 가능하거나 공시와 관계가 없을 때에는 그 범위에서 예외가 인정

○ 명인방법(明認方法)

▷ 부동산(토지와 건물)의 일부는 용익물권의 객체가 됨

▷ 분리되지 않은 천연과실과 수목의 집단은 명인방법이라는 관습법상의 공시방법을 갖춘 때에는 독립한 물건으로서 소유권의 객체가 됨


※ 재산의 개념

▷ 보통 재산이라고 하면, 어떤 주체를 중심으로 또는 일정한 목적하에 결합된 금전적 가치가 있는 물건 및 권리․의무의 총체를 일컫는다.

▷ 예컨대, 미성년자에게 처분이 허락된 재산(제6조), 증여의 목적인 재산(제554조), 제3자가 자에게 무상으로 준 재산(제918조) 등이다.



3. 물건의 분류


  1) 단일물, 합성물, 집합물

(1) 단일물

○ 단일물이란 형체상 단일한 일체를 이루고 각 구성부분이 개성을 잃고 있는 물건을 말함

○ 단일물은 하나의 물건

▷ 예를 들어 1필지의 토지는 단일물이다. 또한 위에서 본 명인방법을 갖춘 분리되지 않은 천연과실이나 수목의 집단은 물건이면서 특히 단일물이라고 할 것이다.

(2) 합성물

○ 합성물이란 여러 개의 물건이 각각 개성을 잃지 않고 결합하여 단일한 형체를 이루고 있는 물건을 말한다.

○ 예를 들어 자동차를 보면, 자동차는 각각 물건이라고 할 수 있는 많은 부품이 각각 개성을 잃지 않은 채로 결합하여 자동차라고 하는 새로운 단일한 형체를 이루고 있음을 알 수 있다.

○ 이와 같은 것이 「민법」에서 말하는 합성물이다. 합성물은 법률상 하나의 물건으로 다루어진다.

○ 따라서 소유자가 각각 다른 물건들이더라도 이들이 결합하여 합성물이 되는 경우, 합성물이 법률상 하나의 물건이기 때문에 각각의 물건에 대한 소유권은 인정되지 않으며, 따라서 합성물에 대한 소유권이 누구에게 귀속하는가 하는 소유권 귀속의 문제가 발생한다.

○  「민법」은 이에 관하여 부합, 혼화, 가공 등 첨부에 관한 규정을 두어 소유권의 귀속을 규율한다(제256조부터 제261조까지).


(3) 집합물

○ 집합물이란 다수의 물건이 집합하여 경제적으로 단일한 가치를 가지는 것을 말한다.

○ 예를 들어 공장 등을 생각해 볼 수 있다. 물건의 집단이라 할 수 있는 집합물에 대해서는 원칙적으로 하나의 물권이 성립할수 없다.

○ 그러나 특별법이 있거나, 특별법이 없더라도 경제적 독립성이 있고 공시방법 등이 갖추어져 그 범위를 특정할 수 있다면 물건의 집단 또는 집합물에 대해서도 물권의 성립을 인정할 수 있다.

○ 판례는 양어장의 뱀장어, 돈사의 돼지 등과 같이 유동적인 집합물도 종류, 장소 또는 수량 지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있다면 그 전부를 하나의 재산권으로 볼 수 있다고 하여 유동집합물에 대한 담보권의 설정을 인정하고 있다.


  2) 가분물(可分物), 불가분물(不可分物)

○ 가분물이란 물건의 성질 또는 가치를 현저하게 손상하지 않고도 분할할 수 있는 물건이고, 불가분물이란 그렇지 않은 물건을 말한다.

○ 가분물과 불가분물을 구별하는 실익은 제269조의 공유물의 분할, 제408조 이하의 다수당사자의 채권관계에서 특히 그 의미가 있다.

○ 가분물과 불가분물의 구별은 물건의 객관적 성질에 의하여 결정되는 것이지만, 당사자의 의사표시로써 가분물을 불가분물로 할 수 있다.


  3) 동산(動産), 부동산(不動産)



4. 동산과 부동산


  1) 동산과 부동산의 구별 이유

○ 부동산 : 현행 「민법」은 토지 및 그 정착물

○ 동산 : 부동산 이외의 물건



  2) 부동산


(1) 토지

○ 토지란 일정한 범위의 지면에 정당한 이익이 있는 범위 안에서 지상(공중)과 지하를 포함한다. 토지는 연속하고 있으나, 그 지표에 인위적으로 선을 그어서 경계로 삼고 구획되며, 지적공부(토지대장, 임야대장)에 등록된다(「지적법」 제3조). 

○ 등록된 각 구역은 독립성이 인정되며, 지번으로 표시되고, 그 개수는 필로써 계산된다. 1필의 토지를 여러 개의 필로 분할하거나, 또는 여러 필의 토지를 1필로 합병하려면, 분필 또는 합필의 절차를 밟아야 한다.

○ 분필절차를 밟기 전에는 토지의 일부를 양도하거나, 제한물권을 설정하거나, 시효취득하지 못한다. 

○ 용익물권은 분필절차를 밟지 않더라도 1필의 토지의 일부 위에 설정할 수 있는 예외가 인정되어 있음을 주의할 필요가 있다(「부동산등기법」제136조, 제137조, 제139조).


(2) 토지의 정착물

○ 토지의 정착물이란 토지에 고정적으로 고착되어 쉽게 이동할 수 없는 물건으로서 그러한 상태로 사용되는 것이 그 물건의 거래상의 성질로 인정되는 것을 말함

○ 원칙적으로 토지에 부합하여 토지와 일체를 이루는 것으로서 토지와 별개의 물건으로 인정되지 않음

○ 건물, 수목, 교량, 돌담, 도로의 포장 등이 그 예

○ 토지나 건물에 충분히 고착되어 있지 않은 기계 등은 토지의 정착물이 아니라 동산

○ 토지의 정착물은 모두 부동산이지만, 토지와는 별개의 독립된 부동산이 되는 것과 그것이 정착되어 있는 토지의 일부에 지나지 않는 것이 있음

○ 현행법상 토지와는 별개의 독립한 부동산으로 다루어지는 정착물

① 건물

▷ 건물은 토지와는 별개로 권리의 객체가 되며, 건물에 관한 권리의 득실변경은 원칙적으로 등기하여야 효력이 생김

▷ 1동의 건물의 일부도 구분소유권의 객체가 될 수 있고, 전세권을 설정할 수도 있음

※ 짓고 있는 건물 : 짓고 있는 건물이 언제부터 독립한 건물이 되느냐 하는 것은 사회통념에 따라 정하는 수밖에 없다.

② 「입목에 관한 법률」에 따른 입목

▷ 1필의 토지 또는 1필의 토지의 일부에 자라고 있는 수목의 집단으로서 「입목에 관한 법률」에 따른 등기를 갖춘 입목(立木)은 토지로부터 완전히 독립한 부동산이 됨

③ 「입목에 관한 법률」의 적용을 받지 않는 수목의 집단

▷ 앞에서 언급한 것처럼 「입목에 관한 법률」의 적용을 받지 않는 수목의 집단은 명인방법이라는 관습법상의 공시방법을 갖춘 때에 독립한 부동산으로서 거래의 목적이 된다고 하는 것이 판례에 의하여 인정되어 있음

▷ 오직 소유권의 객체가 될 뿐이고, 다른 권리의 목적으로는 할 수 없으나 토지로부터 분리된 수목은 언제나 동산이라는 점을 기억해야 함

④ 미분리된 과실

▷ 원래는 수목의 일부에 지나지 않으나, 명인방법을 갖춘 때에 독립된 물건으로서, 거래의 목적으로 할 수 있다는 것이 판례의 태도

⑤ 농작물

▷ 토지에서 재배, 경작되는 각종의 농작물은 토지의 정착물로서 토지의 일부에 지나지 않으며, 독립된 부동산으로 다루어지지 않음

▷ 정당한 권원(예 : 임차권)에 의하여 타인의 토지에서 경작·재배한 경우에는, 그 농작물은 토지에 부합되지 않고 토지로부터 독립한 별개의 부동산인 것과 같이 다루어지게 됨(제256조).

▷ 판례는 권한 없이 타인의 토지에 농작물을 심은 경우에도 토지와는 별개의 독립한 물건으로 다루어 그 농작물을 경작자의 소유로 인정하고 있음

♣ 토지 위의 과목은 그 정착물로서 토지의 일부로 간주되며 토지의 소유자나 기타 권원이 있는 자가 특별히 토지에서 분리하여 과목만을 따로 처분한다는 특별한 조처가 없는 한 그 토지와 법률적 운명을 같이 한다(대판 1971. 12. 28. 71다2313)


  3) 동산

○ 부동산 이외의 물건은 모두 동산

▷ 전기나 그 밖에 관리할 수 있는 자연력도 동산

▷ 토지에 부착되어 있는 물건이라도 정착물이 아니면 동산

▷ 동산 중 금전은 대체로 재화의 교환을 매개하고, 그 가치를 측정하는 일반적 기준으로서 가치 그 자체에 해당하기 때문에, 동산에 적용되는 규정 가운데는 금전에는 적용되지 않는다고 해석해야 할 것이 적지 않다.

▷ 금전의 경우 소유와 점유가 일치(금전을 점유하고 있다면 언제나 그 소유의 권원이 됨)



※ 학습정리


  1. 일물일권주의 : 하나의 물건에 하나의 물권을 인정
  2. 집합물이라도 특별법이 있거나, 경제적 독립성 및 공시방법이 있어 범위가 특정된다면 물권 성립 가능
  3. 부동산이란 토지 및 그 정착물을 말하며, 부동산 외의 물건은 동산
  4. 토지의 정착물은 토지에 부합하므로 별개의 물건으로 불인정
  5. 명인방법은 관습법상 인정되는 공시방법
  6. 농작물은 토지에 부합하지 않고 경작자의 소유 



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:

12. 법인(II)

직무관련/민법기초 | 2014. 2. 26. 00:00 | Posted by 깨비형
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1. 법인의 기관


  1) 이사

(1) 이사의 법적 지위

○ 이사 : 대외적으로 법인을 대표하고 대내적으로 법인의 업무를 집행하는 상설필요기관

이다.

▷ 그 수에는 제한이 없고(제57조, 제58조)

▷ 정관에서 임의로 정할 수 있다(제40조, 제43조).

▷ 이사는 자연인만 될 수 있으며, 자격상실이나 자격정지의 형을 받은 사람은 이사가 될 수 없다(형법 제43조).

▷ 이사의 임면방법은 정관에 의한다(제40조제5항, 제43조).

▷ 이사선임행위의 성질은 법인과 이사 사이의 위임계약이므로 정관에 특별한 정함이 없으면 위임의 규정과 일반법리가 적용된다.

▷ 이사의 성명, 주소는 등기사항이며(제49조제2항),

◈ 이를 등기하지 않으면 이사의 선임, 해임, 퇴임에 대하여 제3자에게 대항할 수 없다(제54조제1항).


※ 이사 외의 대표기관

1. 임시이사

이사가 없거나 결원이 있는 경

- 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임(제63조)

임명될 때까지 이사와 동일한 권한을 갖는 법인의 기관

2. 직무대행자

- 이사의 선임 등에 관하여 법적으로 다툼발생

- 법원은 이사에 대해 직무대행자를 선임하는 가처분

- 법인의 통상사무에 속하는 행위만 함

3. 특별대리인

- 법인과 이사의 이익이 상반되는 사항에 대하여 법원이 선임하는 임시적 기관


(2) 대내적 권한

○ 이사는 선량한 관리자의 주의로서 충실하게 직무를 수행할 의무(제61조)를 가짐

○ 정관의 규정 및 총회의 의결에 따라 모든 내부적 사무를 집행할 권한이 있으며, 이사가 여럿인 경우에는 그 과반수로써 결정한다(제58조).

○ 이사의 주요 업무

▷ 재산목록작성, 사원명부작성, 사원총회소집, 총회의사록작성, 파산신청, 청산인이 되는 것, 각종의 법인등기 


(3) 대외적 권한

○ 이사는 법인의 사무에 관한여 각자 법인을 대표한다(단독대표의 원칙).

▷ 대표의 방식에는 대리에 관한 규정이 준용(제59조제1항)

▷ 이사는 대표행위를 할 때 법인을 위한 것임을 표시하여야 하며(제114조), 무권대리, 표현대리 등의 규정을 포함한 모든 대리의 규정이 법인의 대표에 준용된다.

▷ 이사는 정관 또는 총회의 의결로 금지하지 않은 사항에 한하여 대리인을 둘 수 있음(제62조)

▷ 대리인의 선임, 감독에 관하여 책임을 져야 함(제121조제1항)

▷ 대표권은 정관에 의하여 제한될 수 있다(제59조).

▷ 이러한 제한은 정관에 기재하지 않으면 그 효력이 없고(제41조),

▷ 이를 등기하지 않으면 모든 제3자에게 대항할 수 없다(제60조).

▷ 또한 대표권은 사원총회의 의결에 의해서도 제한될 수 있다(제59조 단서).

▷ 법인과 이사의 이해상반행위에 대해서는 대표권이 없으며, 이러한 경우에는 특별대리인이 법인을 대표한다(제64).


  2) 이사회

□ 이사가 여럿이 있는 경우에 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 업무집행은 이사의 과반수로 결정, 이사들의 의결기관이 이사회이다(제58조 2항)

□ 주식회사의 이사회는 필요기관이나(상법 제390조) 민법상 법인의 이사회는 그렇지 않다.



  3) 사원총회

(1) 사원총회의 법적 지위

○ 사원총회 : 사단법인의 최고의 의사기관이며 필요기관이므로 정관의 규정에 의해서도 이를 두지 않거나 폐지할 수 없다.

▷ 통상총회 : 1년에 1회 이상 일정한 시기에 소집되는 사원총회(제69조)

▷ 임시총회

○ 사원총회의 소집은 1주일 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발(發)하고, 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다(제71조).

○ 제71조는 ‘의사표시의 도달주의’(제111조 제1항)에 대한 예외이며, 특히 총회소집의 ‘통지’는 ‘관념의 통지’로서 준법률행위이다.


(2) 사원총회의 권한

○ 사원총회는 정관으로 이사, 기타 임원에게 위임한 사항을 제외하고는 법인의 사무 전부에 관하여 의결권을 갖는다(제68조).

○ 정관의 변경(제42조)가 임의해산(제77조제2항)은 사원총회의 전권사항이며, 정관에 의해서도 이 권한을 박탈할 수 없다.


(3) 사원총회의 결의요건

○ 임시총회와 소수사원권

▷ 임시총회가 가능한 경우는

① 이사가 필요하다고 인정하는 때,

② 감사가 필요하다고 인정하는 때,

③ 총사원의 5분의 1 이상이 회의의 목적사항을 제시하여 청구하는 때

▷ 5분의 1이라는 정족수는 정관으로써 증감할 수는 있으나, 이를 완전히 박탈할 수는 없음(소수사원권)

▷ 소수사원의 총회 소집의 청구가 있은 후 2주일 내에 이사가 총회소집절차를 밟지 않은 때에는 청구한 사원은 법원의 허가를 받아 스스로 청회를 소집할 수 있다(제70조제3항).



○ 사원권

▷ 사원권은 정관의 규정에 따라 취득

▷ 공익권 : 사단법인의 관리·운영에 참여하는 것

▷ 자익권

- 법인으로부터 이익을 추구

· 영리법인 : 이익배당청구권 또는 잔여재산분배청구권

· 비영리법인 : 시설이용청구권

▷ 특별권

공로이익배당청구권 등

▷ 사원권의 양도와 상속



  4) 감사

□ 제66조

○ 사단법인 또는 재단법인은 정관 또는 총회의 의결로써 감사를 둘 수 있다.

○  비영리법인에서 감사는 필요기관은 아니다.

○ 만약 감사가 여럿이 있는 경우라도 단독으로 직무를 행한다.


□ 제67조

○ 감사의 직무권한은 법인의 재산상황을 감독하고 이사의 업무집행을 감독하며, 재산상황 또는 업무집행에 관하여 부정한 것이 있음을 발견한 때에는 이를 총회 또는 주무관청에 보고한다.

○ 위 보고를 위하여 필요한 경우에는 총회를 소집해야 한다.



2. 법인의 주소

□ 법인의 주소는 그 주된 사무소의 소재지에 있는 것으로 한다(제36조).

□ 법인의 설립등기는 주사무소의 소재지에서 하여야 하고(제4조),

□ 사무소를 이전하면 이를 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다(제54조).

□ 그 밖의 주소의 효과는 자연인의 주소와 같다고 보면 된다.



3. 법인의 소멸

□ 법인의 소멸이란 법인이 그 권리능력을 상실하는 것

□ 소멸되는 법인은 재산관계를 정리하기 위하여 해산 및 청산절차를 밟아야 함

□ 해산 후 청산절차 종결 시까지 법인은 청산을 위하여 제한된 범위 내에서 권리능력을 가지는데, 이를 청산법인이라고 함

□ 청산법인은 종전의 법인과 동일성을 지님


  1) 법인의 해산과 그 사유

○ 법인이 본래의 목적을 달성하기 위한 적극적인 활동을 정지하고, 청산절차에 들어가는 것

○ 법인이 채무를 완제하지 못하면 이사는 지체 없이 파산신청을 하여야 하고(제79조) 이로써 법인은 해산됨

○ 사단법인에게만 인정되는 해산사유로는 사원이 없게 되거나, 임의해산을 총회에서 결의한 경우

○ 청산인은 파산의 경우를 제외하고 해산사유 등을 등기하여야 한다(제85조).

○ 사단법인과 재단법인에 공통된 해산사유로는 존립기간의 만료 기타 정관에 정한 해산사유가 발생한 경우, 법인의 목적이 달성되거나 목적달성이 불능된 경우, 설립허가가 취소된 경우


  2) 법인의 청산

○ 해산한 법인의 재산관계를 정리하는 법인 소멸시까지의 절차를 법인의 청산이라고 함

○ 청산절차에 관한 규정은 강행규정이므로 이에 반하는 정관의 기재사항은 무효이다.

○ 청산법인은 청산의 목적범위 내에서만 권리를 가지고 의무를 부담한다(제81조).

○ 청산인은 대외적으로 청산법인을 대표하고 내부의 사무를 집행하며, 법인의 이사와 같은 지위를 가지므로 이사에 관한 규정을 준용한다(제96조).

○ 원칙적으로 파산의 경우를 제외하고는 이사가 청산인이 됨

○ 그러나 정관 또는 총회의 결의로 달리 정한 바가 있으면 그에 의한다(제82조).

○ 청산인이 없을 경우에는 법원이 직권 또는 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 청산인을 선임할 수 있다(제83조).

○ 또한 중요한 사유가 있으면 법원은 직권 또는 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 청산인을 해임할 수 있다(제84조).

○ 청산사무로는 해산의 등기와 신고, 현존사무의 종결, 채권의 추심, 채무의 변제, 잔여재산의 인도, 파산신청, 청산종결의 등기와 신고 등이 있다.



4. 법인의 감독


  1) 법인의 감독

○ 법인의 업무에 대해서는 주무관청이 감사, 감독하며(제37조), 법인의 감사는 주무관청에 보고의무를 진다(제67조제3호).

○ 그러나 법인의 해산과 청산을 검사, 감독하는 기관은 주무관청이 아니라 법원임을 주의하여야 한다(제95조).

○ 특히 법원은 직권 또는 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 청산인을 선임 또는 해임할 수 있다(제83조, 제84조).


  2) 벌칙

○ 법인에 대한 규제 및 업무감독의 실효성을 위하여 법인의 이사, 감사 또는 청산인이 일정한 위반행위를 한 때에는 이사, 감사 또는 청산인에게 과태료를 부과할 수 있다(제97조).



5. 법인 아닌 사단과 재단


  1) 법인 아닌 사단 또는 재단의 의의

○ 사단이나 재단의 실체를 가지고 있으나 법인등기를 하지 아니한 단체


  2) 법인 아닌 사단

○ 법인 아닌 사단이란 권리능력 없는 사단 또는 비법인사단이라고도 하며, 사단의 실체를 가지고 있으나 법인등기를 하지 아니한 단체를 말함

○ 법인 아닌 사단의 경우 그 구성원 전원이 재산을 총유(總有)하고, 부채도 이들에게 총유적으로 귀속된다. 종중, 교회, 동(洞), 리(里)나 부락 및 채권자로 이루어진 청산위원회 등이 법인 아닌 사단에 해당


① 성립요건과 그 지위

▷ 대표자와 총회가 있어야 하며, 사단의 중요한 사항은 정관이나 규칙으로 규정되어야 함

▷ 그 내부관계에 대해서는 먼저 정관이 적용되지만, 정관이 없는 경우에는 사단법인에 관한 「민법」 규정 중 법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 유추적용된다(통설ㆍ판례). 또한 법인 아닌 사단도 부동산에 관하여 등기권리자 또는 의무자가 될 수 있으며(「부동산등기법」 제30조), 정관으로 정한 목적 범위에서 권리와 의무의 주체가 됨

② 당사자능력

▷ 법인 아닌 사단은 앞에서 본 바와 같이 대표자 또는 관리인이 있는 경우 그 사단의 이름으로 소송당사자가 될 수 있다(「민사소송법」 제52조).

▷ 어떤 단체가 법인 아닌 사단으로서 당사자능력을 가지는가 하는 것은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결일을 기준으로 판단하여야 함

③ 설립 중의 사단법인

▷ 설립 중의 사단법인은 2명 이상의 설립자와 정관 작성 등의 실체적 요건을 갖추었지만 아직 설립등기를 마치지 않은 법인으로서 법인 아닌 사단에 해당함

▷ 설립등기를 마치지 않은 단체도 설립 중의 법인으로 존재하면서 권리능력을 가질 수 있음

▷ 설립 중의 법인이 한 행위는 설립 후 사단법인의 행위로 간주되며, 설립 중의 법인이 취득한 재산권은 당연히 설립등기를 마친 법인의 재산권이 됨


  3) 법인 아닌 재단

○ 비법인재단 : 재단법인의 실질을 갖추어 목적재산과 조직은 존재하지만 아직 법인등기를 하지 아니하여 법인격을 취득하지 못한 재단을 법인 아닌 재단(비법인재단) 혹은 권리능력 없는 재단

▷ 육영회, 유치원, 종교재단 등이 여기에 해당하며, 학교는 비법인 재단이 아니라는 것이 우리 판례의 태도

▷ 내부관계에 대해서는 재단법인의 규정이 유추적용됨

▷ 비법인재단도 등기능력, 당사자능력을 가지며, 명예권 등 인격권도 가짐


  4) 사단과 조합의 구별

○ 사단은 단체성이 강하며, 그 구성원은 법률상 주체성 또는 개성을 상실하고 단체가 표면에 나타난다.

▷ 사단은 「민사소송법」상 당사자능력이 인정되나(「민사소송법」 제52조), 조합(組合)은 단체성이 약하여 당사자능력이 인정되지 않음

▷ 사단은 구성원에 대하여 일반적 효력을 갖는 정관에 의하여 규율되는 반면, 조합은 특정한 개인을 당사자로 하는 조합계약에 의하여 규율된다는 데 본질적인 차이가 있음

▷ 조합은 계약에 의한 조합관계를 말함


※ 학습정리



  1. 법인의 이사는 모든 법인의 필수적 상설기관
  2. 이사의 성명과 주소는 등기사항
  3. 이사가 여러 명이라도 각자 법인을 대표
  4. 이사의 대표권 제한은 정관 기재사항(효력요건), 등기사항(대항요건)
  5. 법인의 정관의 변경은 주무관청의 허가사항(효력요건)
  6. 법인 아닌 사단 또는 재단도 당사자능력, 등기능력 인정 



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:

11. 법인(I)

직무관련/민법기초 | 2014. 2. 25. 00:00 | Posted by 깨비형
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1. 법인 제도


  1) 법인의 개념

○ 법인 : 법률에 의하여 권리능력이 인정된 단체 또는 재산


  2) 법인의 의의

○ 법인의 구성원과는 독립된 법인격을 단체에게 부여하고 독립된 권리ㆍ의무의 주체성을 인정

▷ 사단법인 : 단체의 법률관계를 간편하게 취급하기 위한 법 기술

▷ 재단법인 : 일정한 목적을 위하여 제공된 재산의 집합에 대하여 독립된 인격을 부여

법인제도

▷ 단체나 재산에 관한 법률관계를 필요성에 따라 정당하게 규율하기 위한 제도

▷ 법인격이 이 목적에 위배되거나 악용되어서는 안됨



2. 법인의 종류


  1) 공법인과 사법인

(1) 공법인

▷ 국가에 의하여 설립

▷ 법인의 조직 등이 법률로 정해지며 기관 및 구성원에 대하여 국가가 관여

▷ 해산의 자유가 제한

(2) 사법인 : 사적자치의 원칙이 적용되는 법인


※ 공법인과 사법인의 구별실익




  2) 영리법인과 비영리법인

(1) 영리법인 : 전형적인 영리법인은 상법상 회사이며, 교통ㆍ통신ㆍ보도ㆍ출판 등 공공사업을 목적으로 하는 법인이더라도 사원의 이익을 목적으로 하는 법인은 영리법인임.

(2) 비영리법인 : 학술, 종교, 자선, 기예, 사교, 그 밖의 비영리사업을 목적으로 하는 사단법인 또는 재단법인을 말함


  3) 사단법인과 재단법인

(1) 사단법인

▷ 일정한 목적을 위하여 결합된 사람들의 단체로서 사원을 요소로 함

▷ 사원총회가 사단의 의사를 자주적으로 결정

▷ 영리법인과 비영리법인이 있음

(2) 재단법인

▷ 일정한 목적에 바쳐진 재산의 존재를 요소로 함

▷ 법인설립자의 의사에 의하여 정해진 대로 활동하며 의사결정기관을 별도로 갖지 않음

▷ 언제나 비영리법인



3. 법인의 성립요건


  1) 비영리법인의 설립허가와 설립등기

○ 법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다(제31조).

○ 학술, 종교, 자선, 기예, 사교, 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 받아 법인으로 할 수 있다(제32조).

○ 법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다(제33조).


※ 법인 설립에 관한 입법주의




  2) 사단법인과 재단법인의 설립행위

(1) 사단법인의 설립

① 사단법인은 정관을 작성함으로써 설립되는데, 비영리를 목적으로 하여야 한다(제32조).

- 사단법인이 사회의 경제적 이익을 위해 존재하지 않음

- 사단법인의 수익이 사원들에게 분배되지 않음

※ 목적 달성을 위하여 부수적으로 영리행위를 하는 것은 허용

② 2명 이상의 설립자가 기본규칙을 정하여 이를 서면에 기재하고 기명ㆍ날인하여야 한다(제40조).

- 서면 = 정관

- 정관을 작성하는 행위 = 사단법인의 설립행위

- 정관에 반드시 기재해야 하는 내용을 '필요적 기재사항'이라고 하는데, 목적, 명칭, 사무소의 소재지, 자산에 관한 규정, 이사의 임면에 관한 규정, 자산에 관한 규정, 이사의 임면에 관한 규정, 사원자격의 득실에 관한 규정, 존립시기나 해산시기를 정한 때에는 그 시기 또는 사유 등이 그것이다(제40조).

정관에는 그 밖의 사항을 기재할 수 있으며, 이를 ‘임의적 기재사항’이라고 하며 정관에 기재한 이상, 필요적 기재사항과 동일한 효력을 가짐

(2) 재단법인의 설립

① 재단법인을 설립하고자 하는 사람은 법인의 근본규칙을 정하여 이를 서면에 기재하고 기명ㆍ날인하여야 한다

- 재산을 그 실체로 하는 법인

- 사원자격의 득실에 관한 규정과 법인의 존립시기나 해산사유는 필수적 기재사항이 아님

- 유언으로 설립행위를 하는 경우에는 유언의 방식에 따라야 한다(제47조)

- 재단법인의 정관 작성은 사단법인의 정관 작성과 달리 보충규정을 두고 있음

② 재단법인이 설립되기 위해서는 정관이 작성될 뿐만 아니라 반드시 재산이 출연(出捐)되어야 한다.




4. 법인의 능력


  1) 법인의 권리능력

○ 법인의 권리능력은 법률의 규정과 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 인정된다(제34조).

▷ ‘목적의 범위 내’라는 의미

- 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내

- 목적에 위반하지 않는 범위 내




  2) 법인의 불법행위능력

(1) 불법행위책임의 요건

▷ 법인은 그 대표기관이 그 직무에 관하여 고의나 과실로 위법하게 타인에게 손해를 가한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 부담한다(제35조제1항).


① 대표기관의 불법행위이어야 한다.

대표기관 : 이사, 직무대행자, 임시이사, 특별대리인, 청산인 등

- 사업상 지배인이나 임의대리인은 대표기관이 아니므로 법인은 이들의 불법행위에 대해서는 제35조가 아닌 제756조에 의한 사용자책임을 부담

② 대표기관의 행위가 직무행위에 관한 것이어야 한다.

- 직무행위에 해당하는지 여부는 이른바 외형이론(外形理論)에 의하여 판단

→ 즉, 외부에서 객관적으로 볼 때 대표기관의 직무행위라고 판단되면 충


※ 판례에 의하여 인정되는 직무행위의 유형

ⅰ) 행위의 외형상 ‘대표기관의 직무수행행위’라고 볼 수 있는 행위

ⅱ) 직무행위와 사회관념상 견련성이 있는 행위

ⅲ) 행위의 외형상 법인의 대표자의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이 면 법령의 규정에 위배된 것이라도 직무에 관한 행위에 해당


- 판례는 외형상 대표기관의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이면, 법인의 대표기관이 자신의 개인적 혹은 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 대표권한을 남용하여 부정한 대표행위를 한 경우라도 직무에 관한 행위가 된다고 하면서 제35조에 의한 법인의 불법행위책임이 성립할 수 있다고 한다.


◆ 대표권 남용 이론

법인은 대표기관을 통해 법률행위를 함

- 대표권을 남용한 행위의 효력은?

· 법인의 행위로 인정

· 법인은 그 법적 책임을 져야 함

· 법인에게 책임을 지우는 것이 부당한 경우가 있을 수 있음

- 판례 : 두가지 기준을 제시

· 제107조제1항단서를 유추적용함으로써 계약상대방이 대표권 남용 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 그 계약의 효력을 부인한 경우가 있다(대판 1997. 8. 29. 97다18059).

· 대표기관의 대표권남용의 사실을 계약상대방이 알았을 경우에, 상대방이 법인에게 그 계약의 법률효과를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 함으로써 그 계약의 효력을 결국 부인한 경우가 있다(대판 1987. 10. 13. 86다카1522).


(2) 불법행위책임의 내용

▷ 법인은 불법행위에 의한 손해배상책임을 부담한다(제35조제1항 전단).

▷ 법인의 불법행위가 성립하는 경우 개인으로서의 대표기관은 법인과 경합하여 피해자에게 배상책임을 지며(제35조제1항 후단)

- 책임의 성질 : 부진정연대채무

- 법인이 피해자에게 배상하면 법인은 기관에 대하여 구상권을 행사 가능

▷ 법인의 불법행위가 성립하지 않더라도 대표기관 개인의 불법행위책임은 별도로 검토될 수 있다(제750조).

▷ 특히 「민법」은 피해자를 보호하기 위하여 그 사항의 의결에 찬성한 사원과 이사, 그리고 그것을 집행한 이사, 기타 대표기관은 언제나 연대하여 배상책임을 지도록 하고 있다(제35조제2항).



5. 법인의 정관변경

○ 정관변경 : 법인의 동일성이 유지되면서 조직을 변경하는 것


  1) 사단법인의 정관변경

○ 사단법인의 정관을 변경하기 위해서는 정관에 다른 규정이 없는 한 사원총회에서 총사원의 3분의 2 이상의 결의와 주무관청의 허가가 있어야 한다(제42조).

○ 허가는 효력발생요건이며, 변경사항이 등기사항일 경우에는 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다(제54조).

▷ 판례에 따르면 사단법인의 본질에 반하는 정관변경은 무효이고(대판 1978. 9. 26. 78다1435), 비영리의 목적을 영리의 목적으로 변경 불가능


  2) 재단법인의 정관변경

○ 재단법인에서는 정관을 변경할 수 없는 것이 원칙

○ 예외의 경우

① 설립자가 정관에 그 변경방법을 규정한 경우

② 재단법인의 목적달성 또는 재산보전을 위하여 적당한 때에는 사무소의 소재지 등 재단법인의 본질과 관계가 적은 사항일 경우

③ 재단법인의 목적을 달성할 수 없는 경우

- 설립자나 이사는 주무관청의 허가를 얻어 설립의 취지를 참작하여 그 목적, 기타 정관의 규정을 변경할 수 있다(제46조).

- 변경사항이 등기사항인 경우에는 등기하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다(제54조).



※ 학습정리


  1. 법인이란 법률에 의하여 권리능력이 인정된 단체 또는 재산
  2. 법인의 불법행위란 법인의 대표기관이 직무행위로 행한 불법행위
  3. 비영리사단법인의 설립행위 : 정관 작성
  4. 비영리재단법인의 설립행위 : 정관 작성 및 재산의 출연 


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:

10. 행위능력(II)

직무관련/민법기초 | 2014. 2. 24. 00:00 | Posted by 깨비형
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1. 한정치산자


  가. 한정치산자의 의의

○ 한정치산자 : 心神이 薄弱한 자 또는 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자로서 가정법원으로부터 한정치산자의 선고를 받은 자(제9조).


  나. 한정치산의 선고

(1) 한정치산 선고의 요건

(가) 실질적 요건 : 심신박약 또는 재산낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있어야 한다.

①心神薄弱者

· 심신박약이라 함은 정신장애의 정도가 금치산선고의 요건인 心神喪失(전혀 의사능력이 없는 정도의 정신장해)에까지 이르지는 않았지만 보통사람(통상인)에 비하여 판단능력이 불완전한 상태에 있는 자

· 가정법원은 심판에 있어서 심신박약의 여부에 관하여 반드시 의사의 감정을 받아야 하나(가사소송규칙 제33조), 법관은 이에 구속되지 않으며, 감정을 기초로 하여 결정하라고 하는 것에 지나지 않는다.

②낭비자

· 재산을 함부로 소비하여 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자

· 낭비의 여부는 낭비의 목적이나 금전의 다소에 관계없이 본인의 지위 또는 생활상태 등을 고려하여 개별적으로 판단한다.

· 비도덕적인 목적에 소비하는 것만이 낭비는 아니며, 따라서 자선·교·종교의 목적으로 소비하는 것도 낭비가 될 수 있다.

· 즉, 한정치산선고의 요건으로서의 낭비자는 그의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자이다.

(나) 형식적 요건 : 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 후견인 또는 검사로부터 한정치산선고의 청구가 있어야 함




(2) 한정치산 선고의 절차

(가) 필요적 선고 : 가사소송법에 규정한 절차에 따라 가정법원이 이를 심사하고, 요건이 갖추어져 있는 경우에는 반드시 선고를 하여야 한다.(즉 선고는 필연적)

(나) 선고의 전환 : 심신박약과 심신상실은 결국 정도의 차이에 지나지 않고, 兩者 사이의 명확한 구별은 쉬운 일이 아니므로, 한정치산선고의 청구가 있을 때에 가정법원은 한정치산제도와 금치산제도의 목적을 고려하여 어느 편의 보호를 하는 것이 적당한가를 결정하고, 그에 따라 필요하다고 생각되는 선고를 하여야 한다. 즉, 가정법원은 한정치산선고의 청구가 있더라도 금치산선고를 할 수 있고, 금치산선고의 청구가 있더라도 한정치산선고를 할 수 있다고 본다.

(다) 공시 : 선고는 공시되고 호적부상에 공시된다(가사소송규칙 제37조 호적법시행규칙 제35조제1항제6호)


  다. 한정치산자의 능력

(1) 재산법상의 법률행위

(가) 미성년자의 행위능력의 준용 : 한정치산자의 행위능력은 원칙적으로 미성년자와 동일한 행위능력을 가진다(제10조․제117조, 상법 제7조).

미성년자의 행위능력에 관한 원칙, 예외, 법정대리인의 동의와 허락의 취소 또는 제한에 관한 설명(제9차시 2. 나. 참조)은 모두 그대로 한정치산자의 행위능력에 관한 설명이 된다.

(나) 근로계약의 체결과 임금청구에 관한 능력

- 근로기준법 제65조(근로계약의 체결), 제66조(임금청구)의 규정에 관하여는 한정치산자에게 적용되지 않는다는 것이 다수설이나, 한정치산자라고 하여 그 보호를 포기할 이유가 없으므로 한정치산자에게도 유추적용된다고 봄

- 즉, 근로기준법 제65조제1항 및 제66조의 입법취지가 법정대리인에 의하여 미성년자가 부당한 근로를 강요당하거나 법정대리인이 임금을 청구하여 미성년자를 희생시킬 염려가 있기 때문인데, 이러한 염려는 한정치산자에게도 있으므로 유추적용하여야 할 것임

(2) 가족법상의 법률행위

▷ 가족법상의 분가(제788조), 약혼(제801조․제802조), 혼인(제807조․제808조), 협의이혼(제835조), 입양(제871조, 제873조), 협의파양(제900조, 제902조) 등의 행위능력에 관하여는 미성년자 및 금치산자에 관해서만 규정하고, 한정치산자에 대해서는 아무런 규정이 없다.

▷ 한정치산자는 완전한 능력을 가진다고 보는 것이 다수설의 견해

입법의 불비라고 하여 한정치산자도 이러한 행위에 대하여 행위능력을 가지지 못한다는 견해도 있음


  라. 한정치산자의 법정대리인

(1) 법정대리인이 되는 자

(가) 법정후견인 : 한정치산자의 직계혈족․3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 된다(제903조). 혼인한 자가 한정치산자인 경우에는 그 배우자가 후견인이 되고, 배우자도 한정치산자인 경우에는 제933조의 순위에 따른다(제934조).

(나) 선임후견인 : 법정후견인이 없는 경우에는 일정한 친족이나 이해관계인의 청구에 의하여 법원이 후견인을 선임한다(제936조).

(2) 법정대리인의 권한 및 제한

▷ 한정치산자의 후견인은 미성년자의 법정대리인의 경우와 동일한 권리를 가지며(제10조․제140조․제143조), 미성년자의 법정대리인에 관한 규정이 준용된다(제949조․제950조․제956조).


  마. 한정치산 선고의 취소

(1) 요건

▷ 한정치산의 원인이 소멸하여야 함

▷ 한정치산선고청구권자(제9조)가 선고의 취소를 청구하여야 함

(2) 절차 : 한정치산선고를 취소하는 절차에 관하여서도 가사소송법 및 가사소송규칙의 규정에 의한다

(3) 효과

▷ 한정치산선고가 취소되면, 한정치산 상태는 그치고, 한정치산자는 선고전의 완전한 능력자로 복귀함

▷ 선고취소의 효력은 소급하지 않고, 장래에 향하여 그 효력이 있을 뿐임

▷ 한정치산선고의 취소 전에 법정대리인의 동의 없이 행하여진 법률행위는 한정치산의 선고가 취소된 후에도 여전히 무능력을 이유로 취소할 수 있음

▷ 선고가 취소되더라도, 다시 한정치산의 원인이 있게 되면, 재차 선고를 청구할 수 있고, 또한 가정법원은 선고를 하여야 



2. 금치산자


  가. 금치산자의 의의

○ 금치산자 : 心神喪失의 常態에 있는 자로서 가정법원에 의하여 금치산의 선고를 받은 자(제12조).


  나. 금치산의 선고

(1) 금치산선고의 요건



(2) 선고의 절차

▷ 금치산선고의 요건이 갖추어져 있으면, 가정법원은 한정치산의 경우와 같이 가사소송법 및 가사소송규칙의 규정에 따라 필연적으로 금치산의 선고를 하여야 함

▷ 금치산선고도 공시되고, 호적부상에 공시됨


  다. 금치산자의 행위능력

(1) 금치산자의 법률행위는 언제나 취소할 수 있다(제31조).

▷ 금치산자의 법률행위는 후견인의 동의없이 한 행위는 물론이며, 법정대리인의 동의가 있더라도 취소할 수 있다.

(2) 금치산자는 부모 또는 후견인의 동의를 얻어서 유효하게 약혼(제902조), 혼인(제802조제2항), 협의이혼(제835조), 인지(제856조), 입양(제873조), 파양(제902조) 등 가족법상의 행위를 할 수 있다.

▷ 특히 유언행위는 만17세에 달하고 있으면 의사능력이 회복된 때에 단독으로 할 수 있다(제1063조).

(2) 금치산자는 대리인이 될 수 있다(제117조).


  라. 금치산자의 법정대리인

(1) 법정대리인이 되는 자

▷ 금치산자에게는 후견인을 두어야 함

▷ 후견인에는 법정후견인과 선임후견인이 있음(제929조․제938조).

(2) 법정대리인의 권한

(가) 금치산자는 후견인의 동의를 얻어서도 유효한 행위를 할 수 없으므로, 금치산자의 후견인은 재산법상의 법률행위에 있어서는 동의권이 없고 대리권만 가진다.

- 일정한 가족법상의 법률행위에 있어서는 동의권이 있다.

(나) 금치산자의 후견인은 금치산자를 요양․감호하고(제947조), 그의 재산을 관리하며, 그 재산에 관한 법률행위를 대리한다(제938조․제949조).

(다) 금치산자의 후견인은 금치산자의 행위를 언제나 취소할 수 있고(제13조, 제140조), 추인할 수 있다(제143조).

(3) 대리권의 제한

▷ 금치산자의 후견인의 대리권에 대해서는 미성년자의 후견인과 동일한 제한이 있다(제949조제2항․제920조․제950조․제956조).


  마. 금치산 선고의 취소

○ 금치산의 원인이 소멸한 때에는 일정한 자의 청구에 의하여 가정법원은 금치산의 선고를 취소하여야 한다(제14조․제11조).

(1) 금치산의 원인이 소멸하였어야 한다.

(2) 금치산선고 청구권자의 선고취소의 청구가 있어야 한다.



3. 무능력자의 상대방의 보호


  가. 상대방 보호의 필요성

무능력자의 행위를 취소할 수 있는 자 : 무능력자 자신과 그의 법정대리인인데(제140조)

○ 무능력자의 행위 취소권 : 무능력자 쪽만이 가짐

○ 무능력자와 거래한 상대방

▷ 스스로 거래행위의 구속으로부터 벗어나지 못함

▷ 전적으로 무능력자 쪽의 의사에 의하여 좌우되는 불확정한 상태에 놓이게 됨

▷ 상대방은 무능력자의 보호를 위하여 희생되는 것임

○ 취소의 효과

▷ 소급효가 있음(제141조 참조)

▷ 취소를 하게 되면 그 법률행위는 처음부터 무효이었던 것이 되어, 상대방 이외의 제3자도 불안한 지위에 놓이게 됨

▷ 일반거래의 안전을 위협하게 됨

※ 취소할 수 있는 행위의 불확정상태는 될 수 있는 대로 빨리 해소한다는 것이 필요하다.


  나. 불확정상태의 해소방법

(1) 법정추인제도 및 취소권의 단기소멸제도



(2) 최고권, 철회권·거절권, 취소권의 배제

▷ 취소할 수 있는 행위의 상대방 중에서도 사기나 강박을 한 자(제110조 참조)는 그러한 불이익한 지위에 놓여지더라도 그것은 자업자득이라고 할 수 있겠지만, 무능력자의 상대방은 책임을 물을 만한 사정이 없음에도 불구하고 무능력자의 보호라는 목적을 위하여 희생되는 자이므로, 그 지위를 두텁게 보호할 필요가 있다.

▷ 무능력으로 인하여 취소할 수 있는 행위에 관하여 상대방을 보호하기 위하여 상대방의 최고권과 철회권·거절권, 그리고 일정한 경우에 무능력자 쪽의 취소권을 상실하게 하는 세 가지의 특례를 인정하고 있다.


  다. 상대방의 최고권

(1) 최고권의 의의

▷ 최고 : 어떤 사람에 대하여 어떠한 행위를 요구하는 것

최고가 법률에 특히 규정되어 있는 경우에는, 법률의 규정에 의하여 직접 일정한 법률효과가 주어져 있음

무능력자의 상대방이 가지는 최고권은, 무능력자 쪽에 대하여 취소할 수 있는 행위를 취소할 것인지 추인할 것인지에 대하여 확답을 촉구하고, 이에 대하여 아무런 대답이 없을 때에는, 경우에 따라서 취소 또는 추인의 효과가 발생하는 것이다(제15조).

▷ 최고에 의하여 생기는 일정한 법률효과

- 최고자의 의사와는 관계없이 법률 자체에 의하여 정하여지는 것

▷ 최고의 법적 성격 : 준법률행위의 일종인「의사의 통지」에 해당

▷ 무능력자의 상대방이 가지는 최고권

- 권리자의 일방적 행위에 의하여 법률행위의 변동을 일으키는 권리

- 형성권의 일종

(2) 최고의 요건

①문제의 취소할 수 있는 행위를 적시하고

②1월 이상의 유예기간을 정하여

③추인하겠는지의 여부에 대한 확답을 요구한다(제15조제1항).

(3) 최고의 상대방(최고를 받는 자)

▷ 최고를 수령할 능력이 있고(제112조 참조), 취소 또는 추인을 할 수 있는 자에 한한다(제140조․제143조 참조).

▷ 무능력자는 그가 무능력자가 된 후에만 최고의 상대방이 될 수 있고(제15조제1항), 아직 능력자가 되지 못한 때에는 그의 법정대리인이 최고의 상대방이 된다(제15조제2항)

- 능력자가 되지 못한 무능력자에 대하여는 최고를 하여도 최고의 효과가 생기지 않음

(4) 최고의 효과

▷ 최고를 받은 자가 유예기간 내에 추인 또는 취소의 확답을 하면, 각각 그에 따른 효과가 생기게 된다.(최고 자체의 효과가 생기는 것은 유예기간 내에 확답이 없는 경우임)


(가) 무능력자가 능력자로 된 후에, 최고를 받고 유예기간 내에 확답을 발하지 않은 경우

- 그 행위를 추인한 것으로 봄(제15조제1항)

- 유예기간이 지난 후에 취소의 회답을 발송하여도 추인한 것이 됨

(나) 법정대리인이 최고를 받았으나(무능력자가 아직 능력자가 되지 않은 때), 유예기간 내에 확답을 발하지 않은 경우

①법정대리인이 특별한 절차를 거치지 않고서 단독으로 추인할 수 있는 경우 : 그 행위를 추인한 것으로 간주(제15조제2항․제3항)

②단독으로 추인하지 못하고 특별한 절차를 거쳐야 하는 경우 : 유예기간 내에 그 특별절차를 거쳐서 확답을 발하지 않으면 그 행위를 취소한 것으로 봄

· 특별한 절차를 요하는 행위 : 법정대리인인 후견인이 친족회의의 동의를 얻어야 하는 경우를 가리킴(제950조제1항제1호 내지 제3호․제912조 참조).


  라. 상대방의 철회권과 거절권



(1) 철회권 : 계약에 관한 것

▷ 무능력자와 체결한 계약은 무능력자 쪽에서 추인을 하기 전에 상대방이 그의 의사표시를 철회할 수 있다(제16조제1항). 그러나 상대방이 계약 당시에 무능력자임을 알았을 때에는 철회권은 인정되지 않는다(즉, 악의의 상대방은 철회권이 없다. 제16조제1항 단서). 이 경우에는 보호할 필요가 없기 때문이다. 

▷ 철회의 의사표시는 법정대리인에 대하여서뿐만 아니라, 수령능력이 없는 무능력자에 대하여서도 유효하게 할 수 있다(제16조․제112조 참조). 철회권을 행사하면 계약은 소급적으로 소멸된다. 이러한 경우, 무능력자의 반환범위는 현존이익의 한도 내로 제한된다(제141조 단서의 유추적용)

(2) 거절권 : 단독행위의 효력발생을 부인하는 것

▷ 무능력자의 단독행위에 대하여서는 역시 추인이 있기 전까지 상대방이 이를 거절할 수 있다(제16조제2항). 즉, 무능력자의 상대방이 거절권을 행사하면, 무능력자의 단독행위는 무효가 된다. 여기서 말하는 단독행위는 그의 성질상 채무면제(제506조)․상계(제493조)와 같은 상대방 있는 단독행위를 가리키는 것이며, 유언(제1060조)․재단법인설립행위(제43조)와 같은 상대방 없는 단독행위는 포함되지 않는다. 

▷ 거절의 의사표시를 법정대리인뿐만 아니라 무능력자에 대하여서도 할 수 있음은 철회권 행사에 있어서와 같다(제16조제3항). 거절권은 무능력자의 상대방이 의사표시를 수령할 때에 표의자가 무능력자임을 알고 있었더라도 행사할 수 있다고 해석된다.

▷ 계약은 당사자 쌍방의 의사표시의 합치로 성립하는 것이므로 상대방도 그 계약에 대하여 책임을 지게 되어 그 철회를 금지하는 것이지만, 단독행위의 경우에는 무능력자의 일방적인 의사표시만이 있고 상대방은 다만 그 의사표시를 수령하는 데 지나지 않으므로, 무능력자임을 알고 있었다고 하더라도 상대방에게 책임을 물을 수는 없기 때문이다.


  마. 취소권의 배제

(1) 제도의 취지

▷ 무능력자제도는 무능력자의 보호를 1차적인 목적으로 하지만, 그러한 지위의 남용을 허용하는 것은 아니다.

▷ 무능력자가 상대방으로 하여금 자기가 능력자임을 誤信하게 하거나 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 오신하게 하기 위하여 詐術(기망수단)을 쓴 경우에는 그러한 무능력자를 보호할 필요가 없으므로, 무능력자의 상대방은 사기를 이유로 자기의 의사표시를 취소하거나(제110조), 또는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다(제750조).

▷ 무능력자로부터 취소권을 박탈하여 그 행위를 확정적으로 유효한 것으로 만들어서 상대방이 처음에 예기한 대로의 효과를 발생하게 함으로써 거래의 안전을 꾀함(제17조의 입법취지)

(2) 취소권 배제의 요건

(가) 무능력자가 능력자로 믿게 하려고 하였거나(제17조제1항), 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하려고 하였어야 한다(제17조제2항).

- 예를 들면, 미성년자나 한정치산자가 위조된 동의서를 상대방에게 제시하여 마치 법정대리인의 동의가 있었던 것과 같이 믿게 하는 것과 같은 경우이다.

- 앞에서 본바와 같이 금치산자는 법정대리인의 동의가 있어도 단독으로 유효한 법률행위를 하지 못하며, 그 행위는 언제나 취소할 수 있는 것이 되기 때문에, 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 때에, 취소권을 상실하는 것은 미성년자와 한정치산자뿐이고, 금치산자는 포함되지 않는다는 점을 주의하여야 한다. 그러나 제17조제1항의 경우, 즉 무능력자가 자기가 능력자임을 믿게 하는 경우에는 금치산자도 포함된다.

(나) 詐術을 썼어야 한다(제17조제1항․제2항).

-  즉, 능력자로 믿게 하기 위하여, 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하기 위하여, 詐術을 썼어야 한다. 어떠한 기망수단을 사술이라고 보느냐에 관하여 학설·판례는 대립하고 있다.

- 구 민법시대의 판례․다수설은, 예를 들면, 호적등본이나 초본 또는 법정대리인의 동의서(허락서)를 위조하는 것과 같은 「적극적인 기망수단」이 사술이라고 하였다.

- 지금도 판례는 구 민법하에서의 태도를 그대로 지키고 있으나, 오늘날에는 그러한 적극성은 필요하지 않다는 것이 다수설이다.

- 즉, 사술이라는 개념을 넓게 해석하여, 적극적으로 부정한 기망수단을 쓰는 경우는 물론이고, 다른 사람을 속일 목적을 가지고 일반인을 속이는데 충분한 방법으로 행위를 한 때에는 사술을 쓴 것으로 보아야 한다. 그러므로, 경우에 따라서는 단순히 자기가 능력자라고 하거나, 이미 상대방이 잘못 알고 있는 경우에 침묵으로 그 오신을 더욱 강하게 한 경우 등에 대하여도 사술을 인정할 수 있을 것이다.


※ 관련 판례

▲ 단순히 자기가 능력자라고 칭한 것만으로는 사술을 쓴 것이라 할 수 없다(구 민법시대의 판례, 대판 1955. 3. 31. [4287 민상 77]).

▲ 미성년자가 단순히 자기가 능력자라고 선언함은 민법 제17조의 이른바 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다(대판 1971. 12. 14. [71 다 2045]).


(다) 무능력자의 사술에 의하여 상대방이 능력자라고 믿었거나, 법정대리인의 동의(또는 허락)가 있다고 믿었어야 한다.

(라) 상대방이 그러한 오신에 기하여 무능력자와 법률행위를 하였어야 한다

- 즉, 상대방의 오신과 법률행위 사이에 인과관계가 있어야 한다.


(3) 취소권 배제의 효과

▷ 무능력자 본인은 물론이고, 그의 법정대리인이나 그밖의 취소권자는, 무능력을 이유로 그 행위를 취소하지 못한다(제17조제1항․제2항).

- 무능력자의 쪽의 취소권은 배제 내지 봉쇄됨



※ 학습정리


  1. 한정치산자란 심신이 박약한 자, 또는 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자로서 가정법원으로부터 한정치산의 선고를 받은 자를 말한다.
  2. 한정치산자의 행위능력은 원칙적으로 미성년자와 동일하다.
  3. 금치산자란 심신상실의 常態에 있는 자로서 가정법원에 의하여 금치산의 선고를 받은 자를 말한다.
  4. 금치산자의 법률행위는 언제나 취소할 수 있다.
  5. 취소할 수 있는 행위의 상대방을 보호하는 일반적인 제도로는 법정추인제도와 취소권의 단기소멸제도가 있고, 특별히 무능력자의 상대방을 보호하기 위한 제도로는 최고권, 철회권·거절권, 취소권이 배제 등이 있다. 



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