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'직무관련/민법기초'에 해당되는 글 17

  1. 2014.02.20 7. 권리의 보호·권리의 주체
  2. 2014.02.14 6. 권리의 행사와 의무의 이행
  3. 2014.02.13 5. 법률관계와 권리·의무
  4. 2014.02.11 4. 민법의 해석 및 효력
  5. 2014.02.10 3. 민법의 기본원리
  6. 2014.02.08 2. 민법의 法源
  7. 2014.02.07 1. 민법의 의의
 

7. 권리의 보호·권리의 주체

직무관련/민법기초 | 2014. 2. 20. 00:00 | Posted by 깨비형
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1. 권리의 보호

 

  가. 서설

○ 권리의 보호 : 권리의 침해를 구제하거나 또는 침해의 위험을 예방하는 것





  나. 국가구제·공력구제



(1) 재판제도

▷  권리가 침해된 경우에, 권리자는 사력구제를 할 것이 아니라, 법률이 정하는 절차에 따라 국가기관 즉 법원에 대하여 그 보호를 구하여야 한다.(헌법 제27조․제101조)

▷ 권리자로부터 권리보호의 청구를 받은 경우에는,

- 우선 구체적 사건의 내용을 확정하고(사실문제)

- 그 사건에 관한 법규의 내용을 명확히 한 후에(법률문제)

- 추상적인 법규를 대전제로 하고 구체적 사실을 소전제로 하여 판단을 내림(판결)


(2) 조정제도(調停制度)

▷ 판사 및 특별한 지식․경험있는 자로써 구성되는 국가기관인 조정위원회가 분쟁의 당사자간을 주선해서 그의 주장을 서로 양보하게 하고, 필요가 있으면 자기의 중재의견을 제안하여 당사자를 설득하며, 그 합의로써 분쟁을 조리 있는 원만한 해결로 이끄는 절차

▷ 장점

- 분쟁을 간이․신속하게 해결

- 복잡한 재판절차에 의한 시간과 비용을 절약

- 영속적인 법률관계에 있어서의 분쟁의 해결에 적합

- 법률의 엄격한 적용으로 생기는 불합리를 제거하여 구체적 타당성 있는 해결을 얻을 수 있음

▷ 단점

- 재판에 있어서와 같은 확실성이 없음

- 당사자 사이에 끝내 합의를 보지 못하면, 국가기관의 노력에도 불구하고 다툼의 해결은 좌절됨(조정의 본질적 한계)

※ 조정에 관한 현행 법률 : 민사조정법


  다. 私力救濟



(1) 정당방위(Notwehr)

▷ 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 가해행위를 하는 것

▷ 정당방위에 의한 가해행위는 그 위법성이 조각되어 불법행위가 성립하지 않고, 따라서 가해자는 손해배상책임을 지지 않는다(민법 제761조제1항) → 우리 민법에서도 일정한 요건하에 인정되고 있음


(2) 긴급피난(Notstand)

▷ 급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 가해행위를 하는 것

▷ 위법성이 조각되어 불법행위가 성립하지 않는다(민법 제761조제2항) → 우리 민법에서는 일정한 요건하에 인정되고 있음


(3) 자력구제(Selbsthilfe)

▷ 청구권(물권적·채권적·가족권적 여러 청구권을 말한다)을 보전하기 위하여 국가기관의 구제를 기다릴 여유가 없는 경우에, 권리자가 스스로 사력으로써 구제하는 행위

▷ 「자조」라고도 함(형법에서는「自救行爲」라고 함)



▷ 일반규정을 두고 있지 않으며, 다만 점유의 침탈에 관하여서만 규정을 두고 있다(제209조)

- 점유침탈 이외의 경우에 학설은 엄격한 요건 아래에서 인정할 수 있다는 견해가 있음

· 자력구제에 사용되는 수단이 선량한 풍속 기타 사회질서에 反하지 않는 것

· 그 정도가 상당성이 있어서 권리남용에 이르지 않는 것



2. 권리의 주체


  가. 권리주체와 권리능력


(1) 권리의 주체

▷ 권리 : 일정한 이익을 누리게 하기 위하여 법이 인정하는 힘


(2) 권리능력

▷ 「권리능력」(Rechtsfähigkeit) 또는「人格」(Persönlichkeit)

▷ 권리능력을 이해하는 데 있어서 주의할 것은, 권리능력과 권리는 구별하여야 한다는 점

▷ 권리능력을 가지는 자만이 권리를 가질 수 있는 것이지만, 권리능력 그 자체가 그대로 권리는 아님

▷ 권리능력은 권리의 주체(권리자)가 될 수 있는 추상적·잠재적인 법률상의 지위 또는 자격


(3) 의무능력

▷ 권리능력에 대응하여, 의무의 주체가 될 수 있는 지위 또는 자격

▷ 현대의 법제에 있어서는 권리를 가질 수 있는 자는 동시에 의무도 가질 수 있으며, 과거의 노예나 노비 등과 같이 의무만을 부담하고 권리를 가질 수 없는 자는 없다.

▷ 「사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다」(제3조)

- 권리능력이 동시에 의무능력이라는 것을 명백히 선언하고 있음

· 권리능력이라고 하는 것보다는「권리의무능력」이라고 하는 것보다 더 정확한 용어라고 할 수 있음

· 우리 민법은 권리본위․권리중심으로 법체계가 구성되어 있으므로, 단순히「권리능력」이라고 하여도 무방함.


  나. 권리능력자



※ 자연인과 법인을 포괄적으로 표현하는 「人」

▷ 본인(제114조·제115조·제116조·제119조·제120조·제121조·123조·제124조·제126조·제130조·제131조·제134조·제135조 등), 타인(제125조·제130조·제131조·제135조·제741조·제745조·제750조·제753조·제754조 등), 경매인(제363조), 매도인․매수인(제568조 이하), 보증인(제428조·제430조 이하), 임대인·임차인(제623조 이하), 도급인·수급인(제664조 이하), 위임인·수임인(제680조 이하), 임치인·수치인(제693조 이하) 등에서의 「人」은 모두 자연인과 법인의 양자를 포함하는 관념

▷ 자연인만을 가리켜「人」이라고 하는 수도 있음

민법 제1편 제2장 제1절의 제목은 「人」으로 되어 있는데, 제3장의 제목이 법인으로 되어 있는 것을 보면 그것이 자연인만을 의미하고 법인을 포함하지 않고 있음이 명백함

▷ 법에서「人」이라고 규정하고 있을 때에는, 그것이 자연인과 법인의 양자를 포함하는 것인지 또는 자연인만을 가리키는 것인지를 그때그때 검토하여야 해석하여야 함


(1) 자연인

▷ 모든 사람은 법률상의 인격자로서 性․연령․계급의 구별없이 평등하게 권리능력자로 인정



▷ 모든 사람에게 평등한 권리능력이 부여된 것은 - 개인의 존엄을 바탕으로 하는 자연권을 강조한 17·18세기의 자연법사상의 영향과 프랑스혁명

근대사회에서는 사람이면 누구나 권리능력자로서 다루어지고,「성별․종교 또는 사회적 신분에 의하여」차별되지 않는 것을 원칙으로 한다(헌법 제11조제1항의 규정은 이 원칙을 헌법의 차원에서 구현한 것이다).



(2) 법인

▷ 자연인이 아니면서 법에 의하여 권리능력이 부여되어 있는 사단과 재단

▷ 근대적 사회관계는 개인을 중심으로 하는 것이기는 하지만, 개인의 결합체 또는 재산의 집단을 중심으로 하여서도 성립한다.

- 근대 자본주의 경제 발전의 필연적 결과

- 현대사회에서 대단히 중요한 작용을 함



  다. 권리능력·의사능력·행위능력



※ 권리능력과 당사자능력

▷ 私法上의 권리를 침해당한 때에는 원칙적으로 법원에 민사소송을 제기한 후 판결을 통하여 그 권리가 보호되고, 실현되는 것이므로, 민사소송의 면에서 볼 때에도 소송법상의 여러 효과가 귀속되는 주체가 있어야만 한다. 이것이 소송법상 당사자능력의 문제이다.

▷ 당사자능력은 민사소송에서 당사자가 될 수 있는 능력이며, 말하자면 그것은 소송법상의 권리능력이라고 할 수 있다. 그런데 당사자능력은 소송법상의 개념이어서, 민법상의 권리능력과 반드시 일치하지는 않는다.

▷ 민법상의 권리능력자인 자연인과 법인은 모두 소송법상의 당사자능력을 가지나(민사소송법 제47조), 민법상 권리능력이 부인되는 「법인이 아닌 사단 또는 재단」도 소송법상으로는 당사자능력을 가질 수 있도록 규정하고 있다(민사소송법 제48조).


  라. 권리능력에 관한 규정의 强行規定性

○ 권리능력에 관한 규정 = 강행규정 = 개인간의 합의로에 의한 배제 불가

○ 권리능력을 일정한 범위내로 제한하기로 하거나 권리능력을 포기하기로 특약을 하는 식으로 민법상 권리능력에 관한 규정의 적용을 배제하는 것은 인정되지 않는다(제103조․제105조 참조)

○ 스위스 민법에서는 권리능력의 포기 제한에 관한 明文의 규정을 두고 있다(동법 제27조)

▷ 우리 민법에서는 그러한 明文의 규정은 없으나, 권리능력에 관한 규정이 강행규정이라는 데에 異說이 없음



※ 학습정리


  1. 私權의 보호․구제는 원칙적으로 국가구제․공력구제에 의하여야 하며, 私力救濟는 예외적으로 부득이한 경우에 한하여 인정된다.
  2. 국가가 개인의 권리를 보호하는 제도로는 재판제도와 조정제도가 있다.
  3. 사력구제는 원칙적으로 허용되지 않으나, 나중에 국가의 보호를 구하는 것이 불가능하거나 곤란할 경우에 한하여 예외적으로 인정된다.
  4. 우리 민법에서는 사력구제의 방법으로 일정한 요건하에 정당방위와 긴급피난이 인정되고 있고, 자력구제에 관하여는 일반적인 규정이 없이 점유침탈의 경우에만 규정을 두고 있으나, 일반적으로 인정하는 것이 좋을 것이다.
  5. 법에 의하여 권리가 귀속되는 자를 권리주체라고 하고, 의무의 귀속자를 의무의 주체라고 한다.
  6. 권리의 주체가 될 수 있는 추상적·잠재적인 지위 또는 자격을 권리능력이라고 한다.
  7. 민법은 살아 있는 모든 사람(자연인)과, 일정한 사람의 집단(사단) 및 일정한 목적을 가진 재산의 집단(재단)에 대하여 권리능력을 인정하고 있다.


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:

6. 권리의 행사와 의무의 이행

직무관련/민법기초 | 2014. 2. 14. 00:00 | Posted by 깨비형
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1. 권리의 행사


가. 권리행사의 의의와 방법


(1) 의의

▷ 권리의 내용을 현실적으로 실현하는 과정

▷ 소유물을 자유롭게 이용할 수 있는 가능성이 법에 의하여 인정되어 있다는 것

현실적으로 사용하거나 수익하거나 또는 처분한다는 것이 필요하다. 권리자체는 관념적인 것이지만, 권리의 행사는 그러한 관념적인 권리를 현실화하는 것이다.



(2) 권리행사의 방법

① 지배권

- 권리의 개체를 직접 지배하는 것을 내용으로 하는 권리

- 객체를 지배해서 사실상 이익을 항수하는 형식으로 행사되는 것이 보통

- 물권에 있어서는 물건을 사용·수익·처분

- 무체재산권에 있어서는 특허권을 처분하거나 발명품을 생산·판매하는 것

② 청구권

- 특정인에 대하여 일정한 행위(급부)를 청구하는 것을 내용으로 하는 권리

- 청구권의 행사는 상대방에 대하여 일정한 행위(급부)를 요구하거나(이행의 청구), 그 결과를 수령하는 것

- 청구권의 행사는, 능동적으로는 이행의 청구로 나타나고, 수동적으로는 이행의 수령으로 나타남

- 금전의 지급이나 물건의 인도를 청구하고 지급.인도된 금전.물건을 수령하는 것과 같음

③ 형성권

- 권리자의 일방적인 의사표시에 의하여 법률관계를 변동하게 하는 권리

- 권리자가 현실적으로 그러한 일방적 행위를 함으로써 행사

- 미성년자의 행위에 동의를 하거나, 법률행위를 취소하는 의사표시를 하거나, 계약을 해제하는 것과 같

④ 항변권

- 청구권의 행사에 대하여 그 작용을 저지하는 권리

- 청구권자의 이행청구가 있을 때에 이를 거절하는 형식으로 행사됨



나. 권리의 충돌과 순위



다. 권리행사의 한계와 제한


(1) 권리행사 자유의 원칙

▷ 권리자의「자유」에 맡겨져 있는 것을 원칙

▷ 권리를 행사할 의무가 권리속에 포함되어 있지는 않음

▷ 예외적으로 친권(제913조)과 같이, 타인의 이익을 위하여 인정되고, 따라서 그것을 행사할 의무가 따르게 되는 권리도 있음

▷ 권리의 행사로 타인에게 손해를 주게되더라도 원칙적으로 그 손해를 배상할 필요가 없음


(2) 私權의 공공성.사회성

▷ 私權은 궁극적으로는 사회의 공동생활을 위하여 법에 의하여 인정되는 것

▷ 법·국가 내지 사회전체의 이익(공공복리)보다 앞서는 사권은 존재할 수가 없음

▷ 권리의 자유도 다른 권리의 자유와의 접촉면에서 한계를 가짐



(3) 민법 제2조

▷ 권리의 행사와 그 제약에 관한 법 조항

▷ 제2조제1항에서 권리.의무는 신의성실에 따라 행사.이행하여야 한다

▷ 제2항에서는 한계를 넘는 권리행사는 법의 보호를 받지 못한다는「권리남용금지의 원칙」


(4) 신의성실의 원칙

▷ 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다(제2조제1항)

▷ 사회공동생활의 일원으로서 서로 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성의를 가지고 행동하는 것


(가) 원칙의 연혁

- 근대사법에서 이 원칙을 처음으로 규정한 것은 불란서 민법 제1134조로서「계약은 신의에 따라서 이행하여야 한다」고 규정

- 독일 민법은, 한편으로는「계약은 거래의 관행을 고려하여 신의성실의 요구에 좇아서 해석하여야 한다」(동법 제157조)

- 채무의 이행에 관하여「채무자는 거래상의 관행을 고려하여 신의성실에 따라 급부를 하여야 할 의무를 진다」(동법 제242조)

- 현행 민법은 스위스 민법을 모범으로하여 제2조제1항의 규정을 두게 된 것

(나) 원칙의 의의

- 권리는 사회규범인 법에 의하여 인정되는 것으로서 일정한 사회적 목적을 가지는 것이므로 이와 같은 사회적 제약을 무시하는 이기적인 권리행사를 허용하지 않음

- 신의성실의 구체적 내용은 전적으로 법관의 재량에 맡겨져 있는 것으로서 개개의 경우에 재판을 통하여 실현되는 것

(다) 원칙의 적용

- 신의성실의 원칙은 민법 전체를 통한 일반원칙이므로, 채권관계뿐만 아니라 물권관계나 가족관계에도 통용되어야 함

- 실제에 있어서 그 실효성이 가장 큰 것은 역시 채권법의 분야

- 권리의 행사가 신의성실에 반하는 경우에는 권리남용이 되는 것이 보통이나, 의무의 이행이 신의성실에 반하는 경우에는, 의무를 이행한 것이 되지 않기 때문에 의무불이행의 책임을 지게 됨


※ 관련 판례



(라) 파생적 원칙

① 사정변경의 원칙

- 법률행위의 성립에 있어서 그 기초가 된 사정이 그 후에 당사자가 예견하지 못한, 또는 예견할 수 없었던 중대한 변경을 받게 되어, 대단히 부당한 결과가 생기는 경우에는, 신의칙에 맞도록 적당히 변경할 것을 상대방에게 청구하거나, 또는 계약을 해제·해지할 수 있다는 원칙

② 실효의 원칙

- 권리자가 그의 권리를 장기간 행사하지 않았기 때문에, 상대방이 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의칙에 반한다고 인정되는 때에는, 그 권리의 행사는 허용되지 않으며, 상대방은 그러한 권리행사에 대하여 실효의 항변(Einwand der Verwirkung)으로써 대항할 수 있다는 것

※  관련 판례



(5) 권리남용 금지의 원칙

(가) 원칙의 연혁



(나) 권리남용의 의의와 요건



※ 관련 판례




2. 의무의 履行



※ 학습정리


  1. 권리의 행사라 함은 권리의 내용을 현실적으로 실현하는 과정을 말한다.
  2. 권리행사의 방법은, 지배권의 행사는 권리의 객체를 직접 지배해서 사실상 이익을 누리는 것이고, 청구권의 행사는 상대방에 대하여 일정한 행위를 요구하거나 그 결과를 수령하는 것으로 나타나며, 형성권의 행사는 권리자가 현실적으로 일방적인 행위를 하는 것이고, 항변권의 행사는 청구권자의 이행청구가 있을 때에 이를 거절하는 것으로 행사된다.
  3. 권리의 충돌 시 소유권과 제한물권은 언제나 제한물권이 소유권에 우선하며, 제한물권 상호간에서는, 종류가 다른 물권일 때에는 법률의 규정에 의해서 순위가 정하여지고, 같은 종류의 물권 상호간에는 먼저 성립한 권리가 후에 성립한 권리보다 우선한다. 채권상호간에 있어서는 채권자 평등의 원칙에 따라 선행주의가 적용된다.
  4. 권리는 공공성과 사회성을 가지므로 민법 제2조에서는 권리행사의 제한으로 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙을 규정하고 있다.
  5. 신의성실이라 함은 사회공동생활의 일원으로서 서로 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성의를 가지고 행동하는 것을 말한다.
  6. 권리남용이라 함은 외형상으로는 권리의 행사인 것 같이 보이나 실제에 있어서는 권리의 공공성, 사회성에 반하는 것으로서 정당한 권리의 행사로서 시인할 수 없는 행위를 말한다.


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:

5. 법률관계와 권리·의무

직무관련/민법기초 | 2014. 2. 13. 00:00 | Posted by 깨비형
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1. 법률관계와 권리·의무


가. 법률관계


○ 의의

▷ 사람의 사회생활중에서 법에 의하여 규율되는 생활관계(Rechtsverhaltnis)

▷ 당사자가 의도하는 효과가 법의 힘에 의해서 보장되고 실현된다는 점에서 도덕관계 또는 종교관계와 같이 단순히 도덕이나 종교의 힘에 의하여 규율되는 생활관계와 구별

▷ 사회가 진보하고 법제도가 완비되어감에 따라 법률관계가 점차로 늘어가서 현대의 법치국가에 있어서는 인류의 생활관계의 대부분이 법률관계

○ 내용

▷ 법 : 사회규범으로서 사회내에서 사람들의 공동생활을 규율하는 것

▷ 법률관계 : 사람과 사람 사이의 관계

- 사람과 사람 사이의 관계(예, 채권관계.친족관계 등)

- 사람과 물건·그 밖의 재화와의 관계(예, 물권관계, 지적 재산권.산업재산권 등)

- 사람과 장소와의 관계(예, 주소·사무소·영업소)

 등으로 나타난다. 그러나 이를 자세히 살펴보면 사람과 물건.그 밖의 재화와의 관계라는 것도, 사람이 다른 사람의 물건이나 그 밖의 재화를 침해하여서는 안 된다는 의무를 지는 것이므로 결국은 사람과 사람과의 관계라고 말할 수 있고, 이는 사람과 장소와의 관계에 있어서도 마찬가지라고 할 수 있다.



○ 권리본위와 의무본위

▷ 권리본위 : 권리의 면으로부터 파악

▷ 의무본위 : 의무를 중심으로 파악



나. 권리의 의의


○ 근세 이래로 의사설, 이익설, 권리법력설 등이 주장

○ 의사설과 이익설을 합하여 양설이 가지는 단점을 보완하고 있는 권리법력설이 오늘날 가장 유력한 설이라고 할 수있음


※ 권리의 본질에 관한 학설


※ 권리와 구별되는 개념



다. 의무

○ 법률상의 구속, 즉 의무자의 의사와는 관계없이 반드시 따라야 하는 것으로 법에 의하여 강요되는 것○ 일정한 행위를 하여야 할 것(작위)을 강요당하는 경우와, 일정한 행위를 하지 말하야 할 것(부작위)을 강요당하는 경우


  •  의무는 권리의 反面으로서, 권리와 의무는 서로 대응하는 것이 보통이나, 민법 제88조.제93조의 공고의무, 제50조 내지 제52조.제85조.제94조 등의 등기의무, 제755조의 책임무능력자에 대한 감독의무와 같이 의무만 있고 이에 대응하는 권리가 없는 경우도 있고
  • 반대로 취소권.추인권.해제권과 같은 형성권과 같이 권리만 있고 그에 대응하는 의무는 없는 경우도 있음




2. 권리의 종류


가. 내용에 의한 분류



○ 재산권

▷ 경제적 가치가 있는 이익을 얻는 것을 목적으로 하는 권리로서 금전으로 평가될 수 있는 권리

▷ 물권·채권·무체재산권(산업재산권) 등이 이에 속함


▷ 物權

- 권리자가 물건을 직접 지배해서 이익을 얻는 배타적 권리

- 민법상 소유권과 점유권, 용익물권으로서의 지상권·지역권·전세권, 담보물권으로서의 유치권·질권·저당권의 8 종류가 있음

▷ 채권 : 어떤 특정인(채권자)이 다른 특정인(채무자)에 대하여 일정한 행위(급부)를 요구하는 권리가 채권

▷ 무체재산권(산업재산권·지적 재산권)

- 저작.발명 등의 정신적.지능적 창조물을 독점적으로 이용하는 것을 내용으로 하는 권리이며 특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권, 저작권 등이 이에 속함

- 이들 권리에 대하여는 모두 특별법이 있으며, 국제적으로 보호되는 특색


○ 인격권

▷ 생명·신체·명예·신용·정조·성명·초상·학문이나 예술에 의한 창작·사생활(privacy)등의 보호 등

▷ 권리의 주체와 분리할 수 없는 인격적 이익을 독점적.배타적으로 누릴 수 있는 권리


○ 가족권

▷ 친족권

- 친족관계에 있어서 일정한 지위에 따르는 이익을 누릴 것을 내용으로 하는 권리이며, 예를 들면, 친권자·후견인이 가지는 권리, 배우자의 권리, 부양청구권 등이 있음

- 친족권은 친족적 가족관계에 의하여 주어진 사명을 실현하기 위하여 주어지는 것이며, 의무적 색채가 강한 특색을 지님

▷ 상속권 : 상속이 개시된 후에 상속인이 가지는 권리이며, 재산상속권을 의미


○ 社員權(사원권)

▷ 단체의 구성원이 그 구성원이라는 지위에 기하여 단체에 대하여 가지는 권리를 통틀어서 사원권이라고 함

▷ 사단법인의 社員의 권리, 주식회사에 주주의 권리 등이 그 예


나. 작용(효력)에 의한 분류


○ 지배권(Herrschaftrecht)

▷ 의의

- 지배권이란 권리를 실현하기 위하여 제3자의 협력을 필요로 하지않고 권리자가 권리의 객체를 직접적으로 지배하는 권리

- 물권이 가장 전형적인 지배권이며, 인격권.무체재산권도 이에 속함

- 친권·후견권도 비록 사람을 대상으로 하지만, 상대방의 의사를 억누르고 권리내용을 직접 실현하는 점에서 지배권으로 분류

▷ 효력

- 지배권의 효력은 대내적 효력과 대외적 효력이 있음

- 대내적 효력은 권리의 객체에 대한 직접적 지배력을 말하고, 대외적 효력은 배타적 효력, 즉 제3자가 권리자의 지배를 침해해서는 안된다는 권리불가침의 효력을 뜻함

- 따라서 제3자가 지배권을 위법하게 침해하면 불법행위가 성립되어 권리자에게 방해배제청구권과 손해배상청구권이 발생함


○ 청구권(Anspruch)

▷  의의

- 권리자가 의무자에 대하여 일정한 행위(작위.부작위)를 요구할 수 있는 권리

- 지배권이 권리의 객체를 직접 지배하는 것에 비하여, 청구권은 의무자에게 일정한 행위를 요구할 수 있을 뿐, 의무자나 의무자가 가지고 있는 물건 등을 직접 지배하는 권리가 아님

물권·채권·무체재산권·친족권·상속권과 같은 실질적 권리의 내용 또는 효력으로서 이러한 권리에 포함되어 있거나 이러한 권리로부터 생겨 나는 것이라는 점에서 이러한 실질적 권리와 같은 차원의 권리는 아님

- 특히 채권에 있어서 청구권은 채권의 본질적 내용을 이루며, 채권이 발생하면 언제나 청구권이 존재한다는 점에서 채권과 청구권을 동일시하는 견해가 있으며, 물권은 지배권, 채권은 청구권이라고 하나, 이 경우에도「물권=지배권」,「채권=청구권」을 의미하는 것은 아니며, 물권의 주된 내용이나 효력이 지배권이고, 채권의 주된 내용이나 효력이 청구권이라는 것을 의미하는 것에 지나지 않

▷ 효력

- 청구권에는 권리자, 의무자, 권리.의무의 객체라는 3 요소가 존재하고, 권리.의무는 서로 상대적인 관계에 있으며, 청구권의 실현을 위하여는 의무자의 자발적인 이행을 전제

- 청구권이 존재하는 경우에 의무자의 불이행이 있으면 권리자는 법에 의하여 그 이행을 강제할 수 있으며, 이로 인한 손해가 있는 경우에는 손해의 배상을 청구할 수 있음

- 그러나 의무자가 아닌 제3자가 의무의 이행을 방해하는 때에는 이러한 책임이 인정되지 않음


○ 형성권(Gestaltungsrecht)

▷ 의의

- 형성권이란 권리자의 일방적인 의사표시에 의하여 법률관계의 발생·변경·소멸을 일어나게 하는 권리

- 권리자가 일방적으로 법률관계를 변동시킬 가능성을 가진다는 의미에서「가능권」(Kannrecht)이라고도 함

▷ 종류

①권리자의 의사표시만으로써 효과를 발생하는 것 : 법률행위의 동의권(제5조.제10조), 취소권(제140조 이하), 추인권(제143조 이하), 계약의 해제권.해지권(제543조), 상계권(제492조), 매매의 일방예약완결권(제564조), 약혼해제권(제805조), 상속포기권(제1041조)

②법원의 판결에 의하여 효과를 발생하는 것 : 채권자취소권(제406조), 친생부인권(제846조), 재판상 이혼권(제840조), 입양취소권(제884조), 재판상 파양권(제905조).

▷ 효력

- 형성권에는 권리주체(형성권자)와 권리객체(법률관계)의 2 요소만이 직접적으로 관계됨

- 형성권은 권리자의 일방적 행위에 의하여 그 효력이 생기며, 효력발생을 위하여 상대방의 동의나 승낙을 필요로 하지 않음

- 따라서 당해 법률관계의 상대방은 형성권의 행사에 의하여 반사적으로 효력을 받게 됨

- 이와 같이 형성권은 상대방의 의사에 관계없이 효력이 발생된다는 점에서 상대방의 자발적 이행을 전제로 하여 실현되는 청구권과 구별

- 또한 형성권은 법률관계를 일방적으로 변경시키므로 형성권의 행사에는 조건이나 기한을 붙일 수 없음

- 형성권을 행사하면 법률관계의 변동이 확정되므로 형성권 행사의 철회도 허용되지 않으나, 다만, 상대방이 형성권의 효과에 대하여 다투고 있는 경우에는 철회가 허용됨

- 형성권은 일정한 법률관계를 전제로 하여 인정되는 것이므로, 형성권은 계약당사자로서의 지위와 함께 양도되며, 형성권 자체만의 양도는 허용되지 않음


○ 항변권(Einrede)

▷ 의의

- 항변권이란 청구권의 행사에 대하여 그 작용을 저지할 수 있는 효력을 가지는 권리

- 일정한 사유에 기하여 급부(급여)를 거절할 수 있는 권리

- 권리의 행사에 대한 방어라는 의미에서「반대권」(Gegenrecht)이라고도 함

▷ 종류

① 延期的항변권 : 청구권의 행사를 일시적으로 저지할 수 있는 항변권. 민법상 동시이행의 항변권(제536조), 보증인의 催告.檢索의 항변권(제437조)등이 이에 해당

② 永久的항변권 : 청구권의 행사를 영구적으로 저지할 수 있는 항변권. 상속인의 한정승인의 항변권(제1028조)이 그 예

▷ 성질

- 항변권은 그것에 대하여 주장되는 권리의 존재를 전제

- 따라서 청구권의 성립을 방해하거나 또는 청구권을 소멸하게 한 사실을 주장하는 것은 항변권이 아님

- 항변권의 성질에 관하여는 학자간에 다툼이 있으나, 그것은 상대방의 권리를 부인하거나 변경·소멸시키는 것이 아니라, 상대방의 권리는 승인하면서 그 권리의 작용에 일방적인 변경을 일으키는 점에서 특수한 형성권(가능권)이라고 하는 것이 보통


다. 그 밖의 분류


○ 절대권·상대권(의무자의 범위를 기준으로 한 구별)

▷ 의의

- 절대권이라 함은 특정의 상대방이라는 것이 없고 누구에게나 그 권리를 주장할 수 있는 권리를 말하며, 對世權이라고도 함

- 이에 대하여 상대권이라 함은 특정의 상대방만을 의무자로 하여 그 자에 대하여서만 주장할 수 있는 권리를 말함

- 물권·무체재산권·친권·인격권 등과 같은 지배권은 절대권에 해당되고, 청구권은 상대권에 해당

▷ 구별실익

- 절대권의 경우에는 제3자의 권리침해가 있으면 원칙적으로 위법성이 인정되므로, 권리자에게 방해제거청구권이나 불법행위로 인한 손해배상청구권이 인정

- 상대권의 경우에는 원칙적으로 특정의 의무자에 의해서만 침해될 수 있고, 제3자에 의한 권리침해가 있더라도 원칙적으로 위법성이 인정되지 않음

- 즉 제3자의 채권침해의 경우에는 일정한 경우에만 예외적으로 방해배제나 불법행위의 문제가 발생할 뿐임


○ 一身專屬權·非專屬權(권리와 권리주체사이의 긴밀도를 기준으로 한 구별)

▷ 일신전속권이란 권리의 성질상 권리주체만이 누릴 수 있고 양도.상속 등으로 타인에게 이전할 수 없는 권리를 말하고, 비전속권이란 일신전속권 이외의 권리로서 양도성과 상속성이 있는 권리

▷ 가족권·인격권과 같은 비재산권은 대부분 일신전속권에 해당되고, 재산권은 대체로 비전속권에 해당


○ 主된 권리·從된 권리(권리의 독립성을 기준으로 한 구별)

▷ 의의

- 다른 권리의 존재를 전제로 하여 다른 권리에 대하여 종속관계에 서는 권리를 종된 권리라고 하고, 그 전제가 되는 권리를 주된 권리

- 예를 들면, 원본채권과 피담보채권, 주채무자에 대한 채권은 주된 권리에 속하고, 이자채권, 담보물권, 보증인에 대한 채권 등은 종된 권리에 속함

▷ 구별실익

- 종된 권리의 종속성의 정도는 종된 권리의 성질에 따라 다름

- 종된 권리에 대해서는 일반적으로는 從物에 관한 규정(제100조제2항)을 유추적용할 수 있으므로, 그 발생.변경.소멸에 관하여 주된 권리와 법률적 운명을 같이 함


○  旣成의 권리·期待權

- 권리의 성립요건이 모두 실현되어 성립한 권리를 기성의 권리 또는 완전권(Vollrecht)이라고 함

- 이에 대하여 기대권(희망권)이라 함은 권리 발생요건의 일부만 갖추고 있어서 남은 요건이 성립되면 장래에 권리를 취득할 수 있다는 기대상태에 대하여 법이 보호를 하고 있는 것을 가리킨

조건부권리(제148조.제149조)·기한부권리(제154조), 상속개시전 추정상속인의 지위 등이 이에 해당



3. 권리의 경합


가. 의의

○ 하나의 생활사실이 여러 개의 법규가 정하는 요건을 충족

○ 그 결과 여러 개의 권리가 발생하는 수가 있는데, 이러한 권리의 중첩이 있는 경우에 여러 개의 권리가 동일한 목적을 가짐

○ 그 중 하나의 권리의 행사로 목적을 달성하면 다른 권리가 배제되는 경우를 권리의 경합이라고 함



나. 효과

○ 권리의 경합이 있는 경우에 각각의 권리는 독립적으로 존재하게 됨

○ 각각의 권리는 서로 관계없이 행사할 수 있으며, 시효 기타의 원인으로 각각 독립적으로 소멸하게 됨

○ 다만, 어느 하나의 권리가 행사되어 「목적이 달성」되면 나머지 다른 권리도 목적을 잃고 소멸하게 됨

○ 위의 예에서 채무불이행에 기한 손해배상청구권을 행사하여 변제를 받은 승객은 다시 불법행위에 기한 손해배상청구권을 행사하여 이중변제를 받을 수 없음


다. 법규의 경합(法條競合)

○ 권리의 중첩이 있는 경우에 하나의 권리에 관한 규정이 다른 권리에 관한 규정을 배제하여 처음부터 하나의 권리만이 성립하는 경우를 말함

○ 법규의 경합은 수 개의 법규가 서로 일반법과 특별법의 관계에 있을 때, 또는 같은 법 내에서도 일반규정과 특별규정의 관계에 있을 때 흔히 발생


※ 학습정리

    1. 사람의 사회생활중에서 법에 의하여 규율되는 생활관계를 법률관계라고 하며, 이는 결국 사람과 사람사이의 관계로 나타난다.
    2. 권리의 본질에 관하여는 의사설 . 이익설 등도 주장되고 있으나, 권리는 일정한 이익을 누리게 하기 위하여 법이 인정한 힘이라고 하는 권리 법력설이 통설이다.
    3. 의무라 함은 법률상의 구속, 즉 의무자의 의사와는 관계없이 반드시 따라야 하는 것으로 법에 의하여 강요되는 것을 말한다.
    4. 권리를 내용을 기준으로 분류하면, 재산권, 인격권, 가족권, 사원권으로 나눌 수 있고, 재산권은 물권, 채권, 무체재산권으로 나뉜다.
    5. 권리를 작용(효력)을 기준으로 분류하면, 지배권, 청구권, 형성권, 항변권으로 나눌 수 있다.

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4. 민법의 해석 및 효력

직무관련/민법기초 | 2014. 2. 11. 00:00 | Posted by 깨비형
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1. 민법의 해석


1) 서 설


가. 법의 적용

○ 법의 적용 : 법원의 재판에 있어서와 같이 구체적인 생활관계를 법적으로 평가·판단하는 것

○ 법의 적용은 추상적인 법규범을 대전제, 구체적인 생활관계를 소전제로 하여, 삼단논법에 의하여 법적인 가치판단


나. 법의 해석

○ 법의 해석 : 법의 적용에 있어서 그 대전제가 되는 법규, 즉 法源의 내용을 확정하는 것



○ 해석의 방법


① 확장해석

▷ 법규의 내용에 포함되는 개념을 문자 그 자체가 가지고 있는 뜻보다 확장해서 효력을 인정함으로써 법의 타당성을 확보하려는 해석방법

② 축소해석

▷ 법문상의 자구를 그 본래의 의미보다 축소시켜 해석함으로써 법의 타당성을 확보하려는 해석방법

※ 형법 제329조에서 「타인의 재물을 절취」하는 것은 절도죄로 규정하고 있고, 부동산도 재물에 포함되지만, 절도죄의 객체가 되는 재물에 등기에 의하여 권리관계가 표시되는 「부동산」은 포함되지 않는다고 해석

③ 반대해석

▷ 서로 비슷한 A․B라는 두 개의 사실이 있고 법규에서는 A에 관하여서만 규정이 있는 경우에, B에 관하여서는 A(법문)와 반대의 결과를 인정하는 해석방법

※ 민법 제184조제1항에 「소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못한다」고 규정되어 있는데, 이를 반대해석하여 시효완성 후에는 시효이익을 포기할 수 있다고 해석하는 것

④ 유추해석

▷ 서로 비슷한 A․B 두 개의 사실중 A 하나의 사실에 관하여서만 규정이 있는 경우에, B 사실에 대하여도 A와 같은 효과를 인정하는 해석방법

※ 민법 제326조에는 「유치권의 행사는 채권의 소멸시효진행에 영향을 미치지 아니한다」는 규정이 있는 반면, 성질이 비슷한 질권에 대하여는 이러한 규정이 없으나, 질권에 대하여도 유치권과 같은 결과를 인정하는 것

⑤ 물론해석

▷ 법문이 규정하는 사항에 관한 입법상의 취지로 미루어 다른 사항에 관하여는 그 성질상 더 한층 강한 이유로 타당한 경우에, 그 다른 사항에 대하여도 법문의 규정이 적용된다고 해석하는 방법

※「자동차 통행금지」라는 표지가 붙어 있는 경우에 탱크는 자동차보다 중량이 더 무거우므로 탱크의 통행도 당연히 금지된다는 뜻으로 해석하는 것

⑥ 변경해석

▷ 법문의 용어에 명백한 착오나 잘못이 있어서 그것을 문리해석하게 되면 본래의 의도에 반하게 되는 경우에, 그 법문의 자구를 변경하거나 보정하여 본래의 의도에 맞도록 해석하는 것


 민법의 해석상 주의할 용어

▷ 준용

유추가 법해석상의 한 방법인데 비하여 준용은입법기술상의 한 방법

- 법규를 제정할 때에 법규를 간결하게 하기 위하여 비슷한 사항에 관하여서는 유사한 다른 법규를 유추적용할 것을 규정한 것

※ 한정치산자의 행위능력에 관하여는 미성년자의 행위능력에 관한 민법 제5조 내지 제8조의 규정을 준용하는 것과 같다(제10조).

 추정·간주(의제)

반대의 증거가 제출되면 법규정의 적용이 배제되나, 간주는 반대의 증거제출을 허용하지 않고 법률이 정한 효력을 당연히 생기게 하는 것

- 우리 민법은 간규규정을 「…으로 본다」고 표현

※ 2인 이상이 동일한 재난을 당한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정하고(제30조), 실종선고에 있어서는 실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다고 하여 간주주의를 채용하고 있는 것.(제28조)

▷ 선의·악의

일반적으로 쓰이는 것과는 달리 도덕적이냐 비도덕적이냐 에 관계없이 관련된 어떤 사실을 알지 못하는 것이 선의이고, 알고 있는 것이 악의임

▷ 제삼자

원칙적으로 당사자 외의 모든 자를 가리킴

- 제108조제2항의 「제3자」와 같이 때로는 그 범위가 제한되기도 함

▷ 대항하지 못한다.

법률행위의 당사자는 제3자에 대하여 법률행위의 효력을 주장할 수 없지만, 제3자가 그 효력을 인정하는 것은 무방하다는 것




2. 민법의 효력


1) 때에 관한 효력



2) 사람 및 곳에 관한 효력




※ 학습정리


  1. 법의 적용이라 함은 구체적인 생활관계를 법적으로 평가․판단하는 것을말하며, 이는 추상적인 법규범을 대전제로 하고, 구체적인 생활관계를 소전제로 하여, 삼단논법에 의하여 결론을 내리게 된다.
  2. 법의 해석이란 법을 적용할 때 그 대전제가 되는 법규, 즉 法源의 내용을 확정하는 것을 말한다.
  3. 법의 해석은 크게 유권해석과 학리해석으로 나누어지고, 유권해석은 다시 입법해석, 행정해석, 사법해석으로 나누어진다.
  4. 학리해석은 문리해석과 논리해석으로 나누어지고, 논리해석의 방법으로는 확장해석, 축소해석, 반대해석, 유추해석, 물론해석, 변경해석 등이 있다.
  5. 법의 해석은 구체적 타당성과 법적 안정성이 조화되도록 하여야 한다.
  6. 우리 민법은 1960년 1월 1일부터 시행되고 있고, 구법에 의한 기득권의 침해가 되지 않는 한 시행 전의 사항에 대하여도 소급하여 효력을 미치며, 모든 대한민국의 국민과 우리 영토 안에 있는 외국인에게도 원칙적으로 적용되고, 우리 나라의 모든 영토 안에 그 효력이 미친다.




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3. 민법의 기본원리

직무관련/민법기초 | 2014. 2. 10. 00:00 | Posted by 깨비형
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1. 근대민법의 기본원리


1) 근대민법이란?




2) 근대 민법의 3대원칙


가. 사유재산권 존중의 원칙(소유권 절대의 원칙)

○ 봉건사회(개인은 신분적 예속관계) ⇒ 근대사회(신분적 예속관계에서 해방)

○ 개인의 삶을 유지해 나가고 보호해 줄 수 있는 것은 결국 그가 가지고 있는 "재화"

○ 근대 민법은 각 개인의 사유재산권에 대한 절대적 지배를 인정, 국가나 다른 사인은 이에 간섭하거나 제한을 가하지 못한다고 하는 사유재산권 존중의 원칙을 인정

○ 소유권절대의 원칙

"각 개인은 자기의 소유에 속하는 재화를 어느 누구의 간섭을 받는 일이 없이 자유롭게 사용․수익․처분할 수 있게 되어 자본주의 경제의 발전에 결정적인 영향을 끼침"


나. 사적 자치의 원칙(개인의사자치의 원칙, 계약 자유의 원칙)

○ 개인이 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 부담하는 자기의 법률관계를 그의 자유로운 의사에 기하여 형성할 수 있게 하는 것



다. 과실책임의 원칙(자기책임의 원칙)

○ 자기의 고의․과실에 의한 행위에 대하여만 책임을 지고, 다른 사람의 행위에 대하여는 책임을 지지 않는다

▷ 각 개인은 타인에게 손해를 끼치지 않도록 자기만 충분히 주의를 하면 책임을 지게 될 염려가 없으므로 안심하고 활동할 수 있음

▷ 근대사회에서 기업이 크게 발전하게 되는 원동력



2. 현대 민법의 수정원리


1) 수정이유


가. 근대 민법의 폐단

○ 자본주의가 발전함에 따라서 사람들 사이에 빈부의 차이가 점점 커짐

○ 근로자와 자본가 사이의 대립 격화

○ 계약의 자유의 원칙이나 소유권 절대의 원칙들은 「가진 자」가 「가지지 못한 자」를 합법적으로 지배할 수 있는 도구가 되어 감

※ 이러한 폐단을 가져오게 된 근본적인 원인 : 근대 민법이 사람(Mensh)을 어디까지나 추상적으로 자유·평등한 인격자(Person)으로 취급함으로써 구체적으로 사회생활의 현실에서 파악하면 인간은 자유롭고 평등하지 못하며, 실제에 있어서는 사회적․경제적으로 커다란 차이가 있다고 하는 사실을 제대로 파악하지 못한 데 있다고 할 수 있음


나.  현대 민법

○ 사람 : 「추상적인 인격자」가 아니라 「구체적인 인간」

○ 「구체적인 인간」에게 실질적인 자유와 평등을 보장하여 「사람다운 생존(menschenwȕrdiges Dasein)」을 누리도록 방향전환

○ 사회적으로 공동의 행복과 이익을 추구하는 「공공의 복리」가 최고의 이념


다. 현대 민법의 원리

○ 현대 민법에서 「공공의 복리」가 최고의 이념

○ 사회질서, 신의성실, 거래의 안전, 권리남용금지와 같은 원칙들은 민법의 기본이념보다 더 상위의 실천원리로 승격

○ 3대 원칙은 이들 실천원리의 제약 안에서 승인


2) 3대 원칙에 대한 수정


3. 우리 민법의 기본 원리


1) 헌법적 기초


가. 헌법의 기초 1

○ 인간의 존엄성을 모든 법의 기본 이념으로 삼고(헌 9)

○ 모든 국민의 법 앞에서의 평등을 보장하는 동시에(헌 10)

○ 각종의 기본권을 보장한다.(헌 11-35)


나. 헌법의 기초 2

○「대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로」함

○「국가는 … 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다」(헌 119①②)고 규정

○ 모든 「국민은 인간다운 생활을 할 권리」를 가지며, 「생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다」(헌 34①④)고 규정


다. 헌법의 기초 3

「재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다」(헌 23②)

○「국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있음

○ 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다」(헌 37②)고 규정


자유민주주의와 경제민주주의의 조화를 위하여 사유재산제도를 보장하되, 자유를 공공복리의 원리로 조절하여 자유는 물론 실질적․구체적 평등도 아울러 달성하려고 하는 것이 헌법의 이념이라고 할 수 있음



2) 민법의 기본 원리


가. 현대 민법의 원리

○ 자유와 평등을 기본 이념으로 강조

○ 자유와 평등을 공공복리의 원칙으로써 조절하고 조화를 꾀하려고 함



※ 학습정리



  1. 근대 민법은 개인주의․자유주의라는 시대적 사상을 배경으로 하여 자유와 평등, 인격절대주의를 지도원리로 출발하였다.
  2. 근대 민법의 지도원리는 자본주의 경제와 결합하여 사유재산권 존중의 원칙(소유권절대의 원칙), 사적 자치의 원칙(계약자유의 원칙), 과실책임의 원칙(자기책임의 원칙)이라는 3대 원칙을 탄생시켰다.
  3. 근대 민법의 3대 원칙은 개인을 봉건적 구속으로부터 해방하고, 개인의 사회적․경제적 활동의 자유를 보장해 주어 자본주의 경제는 급속도로 발전하였으나, 빈부의 차, 근로자와 자본가의 대립과 같은 폐단도 나타났다.
  4. 현대 민법에 이르러서는 공공복리가 최고이념이 되고 사회질서, 신의성실, 권리남용금지, 거래의 안전과 같은 원칙들이 공공복리의 실천원리로서 3대 원칙보다 더 상위의 기본원리로 승격되고, 3대 원칙은 이들 실천원리의 제약 안에서 승인되는 것으로 수정되었다.
  5. 현대 민법에서 소유권 절대의 원칙은 소유권 상대의 원칙으로, 계약자유의 원칙은 계약공정의 원칙으로 발전되었고, 과실책임의 원칙에는 무과실책임의 원칙이 도입되었다.
  6. 우리 헌법은 자유민주주의와 경제민주주의의 조화를 위하여 사유재산제도를 보장하되, 자유를 공공복리의 원리로 조절하여 자유와 평등을 아울러 달성하는 것을 그 이념으로 하고 있다.
  7. 우리 민법도 헌법의 이념을 이어받아 자유인격과 공공복리의 원칙을 최고원리로 하고, 이의 실천원리인 신의성실, 권리남용의 금지, 사회질서, 거래안전 등의 제약 안에서 현대 민법에서 수정된 3대 원칙이 존재하고 있다. 

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2. 민법의 法源

직무관련/민법기초 | 2014. 2. 8. 00:00 | Posted by 깨비형
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1. 법원의 의의


가. 법원의 개념

○ 법원(法源) : 일반적으로 법의 존재형식 또는 현상형태를 의미

○ 법

▷ 사회생활의 준칙으로서 추상적․관념적인 성격

▷ 공간적․외형적으로 존재하는 것이 아니라 의식의 세계속에 존재하는 것

○ 법이 사회규범으로 기능하기 위해서는 일정한 형식이 필요

▷ 법의 존재형식을 「법의 연원」, 「법원」이라함

○「민법의 법원」: 실질적 의미에 있어서의 민법이 어떤 모습으로 존재하느냐 하는 것을 말함


나. 成文法과 不文法

○ 성문법

 성문법은 문자로 표시

▷ 일정한 형식을 갖추고 있으며 일정한 절차에 따라 제정되는 법으로, 「제정법」이라고 함

○ 불문법

▷ 성문법 또는 제정법이 아닌 법은 불문법

▷ 일반적으로  관습법․판례법 및 조리 등이 있음

○ 성문법과 불문법의 장·단점



다. 민법의 법원과 그 순위

○ 우리 나라는 성문법주의를 취하고 있음

○ 우리 민법 제1조는 「민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리에 의한다」고 규정하고 있음

○ 「민사」의 의미

▷ 「민법(실질적 의미의 민법)에 의하여 규율되는 사항」

▷ 민법 제1조에서 「민사」라고 함은 상사(상법의 규율대상)를 포함하여 널리 사법관계(사인 상호간의 평등․동위의 생활관계)를 의미

○ 법규정 속에서 법률




2. 성문민법


가. 법률

○ 국회를 통하여 제정·공포되는 형식적 의미에서의 법률

○ 가장 근간을 이루는 것은 민법전이다.

(1) 민법전(법률 제471호)

▷ 민법의 법원중에서 가장 중요한 것

▷ 민법전 안에는 법인의 이사․감사․청산인에 대한 벌칙(97조)과 같은 광의의 형벌법규나, 채권의 강제집행의 방법(389조)과 같은 민사소송법규도 포함

(2) 민법전 외의 법률

▷ 민사특별법률

- 부재선고등에관한특별조치법, 공익법인의설립․운영에관한법률, 주택임대차보호법, 상가임대차보호법, 집합건물의소유및관리에관한법률, 실화책임에관한법률, 입목에관한법률, 가등기담보등에관한법률, 공장저당법, 광업재단저당법, 자동차저당법, 중기저당법, 항공기저당법, 농지법, 신탁법, 외국인토지법, 신원보증법, 약관의규제에관한법률, 국가배상법, 자동차손해배상보장법, 원자력손해배상법

- 실질적 민법에 해당하는 규정 : 농지개혁법, 특허법, 상표법, 저작권법, 광업법, 수산업법, 산림법, 도로법, 하천법, 토지수용법, 국토이용관리법, 환경보전법

▷ 민법부속법률

- 민법전에 규정되어 있는 실체적인 민법 법규를 구체화하기 위한 법률로 부동산등기법, 호적법, 공탁법, 유실물법

▷ 대통령의 긴급명령

- 헌법 제76조의 규정에 의하여 일정한 요건하에 내려지는 긴급명령(헌 §76②)과 긴급재정․경제명령(헌 §76①)은 법률과 같은 효력

- 민사에 관하여 이러한 긴급명령이 발하여진다면 그러한 명령은 민법의 법원이 됨

나. 명령

○ 헌법상 국가의 정규입법기관인 국회를 의결을 거치지 않고 다른 국가기관에 의하여 제정된 법규를 명령이라고 함

○ 제정권자에 따라 대통령령․총리령․부령으로 분류


다. 대법원규칙

○ 대법원은 법률에 저촉되지 않는 범위 안에서 소송에 관한 절차와 법원의 내부규율 및 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있음

○ 대법원규칙 중 민사에 관한 것은 민법의 법원이 됨

○ 부동산등기법시행규칙, 입목등기처리규칙, 공탁사무처리규칙, 가사심판규칙 등이 이에 해당함


라. 조약

○ 문서에 의한 국가간의 합의

○ 협약, 협정, 의정서, 헌장 심지어는 서한(편지)과 같이 매우 다양

○ 헌법 제6조제1항의 규정에 의하면 헌법에 의하여 체결․공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력

○ 비준․공포된 조약 중 민사에 관한 것은 법률 또는 명령․규칙과 같은 순위로 민법의 법원이 됨


마. 자치법규

○ 지방자치단체가 명령의 범위 안에서 제정하는 조례나 규칙 속에 민사에 관한 규정을 포함하는 경우 민법의 법원으로 될 수 있음

○ 실제에 있어서는 매우 드물고, 자치법규의 효력은 법령의 범위 안에서 인정되므로 민사에 관한 법률․명령․규칙에 대하여 보충적 효력을 가질 뿐임


3. 불문민법


가. 관습법

○ 관습법이란 사회 속에서의 거듭된 관행에 의하여 생겨난 관습이 대다수 국민들 사이에서 법으로 지켜져야 한다고 하는 법적 확신을 얻게됨으로써 법규벙화 된 것

○ 성립요건

▷ 관행의 존재 : 상당히 오랜 기간동안 동일한 행위가 반복

▷ 법적 확신의 취득 : 일반인에 의하여 법규범이라고 인식

▷ 국가에 의한 법원 판결이 있을 경우

○ 성립시기 : 국가에 의하여, 구체적으로는 법원의 판결에 의하여 관습법의 존재가 인정되면, 그 관습이 법적 확신을 얻어 사회에서 행하여지게 된 때

○ 보충적 효력설

▷ 최근의 법사상은 관습법의 지위를 더욱 중요시하여 성문법과 대등한 효력(변경적 효력)을 인정하려고 하는 추세

▷ 관습법에 변경적 효력을 인정하려는 견해

▷ 성문법에 대한 보충적 효력을 인정하는 견해가 다수설



○ 사실인 관습과의 관계



○ 적용효과 및 입증책임




※ 대법원에 의하여 확인된 관습법

① 분묘기지권 ② 관습법상의 법정지상권 ③ 수목의 집단이나 미분리 과실의 소유권 이전에 관한 명인방법 ④ 동산의 양도담보 ⑤ 명의신탁 ⑥사실혼 ⑦ 신축건물의 소유권 취득 등


나. 조리

○ 의의

▷ 사물의 본질적 법칙 또는 사물의 도리

▷ 일반사회인이 건전한 상식으로 판단할 수 있는 사물이나 자연의 객관적인 원리 또는 법칙

○ 조리의 법원성

▷ 긍정설 : 법원을 광의로 널리 법의 인식자료 또는 재판의 기준이라고 파악한다면 조리도 법원에 해당

▷ 부정설 : 법의 객관적 존재형식이라고 이해한다면 조리는 법원이라고 할 수 없음



※ 대법원판례

▲ 이사의 보수결정

정관에 보수에 관한 규정이 없고 주주총회의 의결도 없는 경우의 구 상법상의 상무이사에 대한 보수는 그에 대한 상관습이나 민법의 규정 또는 민사관습도 없는 바이니 조리에 의하여 상당한 액을 지급하기로 하는 것이라고 단정할 수 있다(대판 1965. 8. 31, 65다1156)


▲ 골프장설치에 대한 설치금지 가처분신청 및 불법행위의 성립여부

사법적인 권리인 환경권을 인정하면 그 상대방의 활동의 자유와 권리를 불가피하게 제약할 수 밖에 없으므로, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문의 법률규정이 있거나 관계법령의 규정 취지나 조리에 비추어 권리의 주체․대상․내용․행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다.(대판 1995.5. 23, 94마2218)


다. 판례법

○ 의의 : 어떤 법률문제에 관하여 같은 취지의 판결이 되풀이됨으로써 사실상 법원을 구속하게 된 이론․법칙 또는 규범


○ 법의 계통과 판례의 법원성



○ 우리 민법상 판례의 법원성

▷ 법원조직법 제8조에서도 「상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다」고 규정하여 상급법원의 법령에 관한 판단이 하급심을 구속하는 것은 「당해 사건」에 한하며 일반적으로 하급심을 구속하는 것은 아님

▷ 하급심에서 상급법원의 판결과 다른 판결을 내리게 되면, 그에 의하여 불이익을 당하게 되는 당사자는 당연히 상소하게 될 것이므로 그것은 불필요하게 소송비용만 증대시키는 결과를 가져올 뿐 상급법원에 가서 결국은 깨뜨려지기 때문에 자연히 하급법원은 상급법원의 판례에 따르게 되며, 판례 특히 최고법원의 판례는 「사실상의 구속력」을 가진다고 할 수밖에 없


4. 민법전의 연혁 및 구성


가. 민법전의 연혁





※ 학습정리

  1. 법원이라 함은 법의 존재형식 또는 현상형태를 의미한다.
  2. 법원은 크게 나누어 성문법과 불문법이 있다.
  3. 성문법은 문자로 표시되고, 일정한 형식을 갖추고 있으며, 일정한 절차에 따라 제정되는 법으로 「제정법」이라고도 한다.
  4. 성문법 또는 제정법이 아닌 법을 불문법이라고 하며, 불문법에는 보통 관습법 ․ 판례법 ․ 조리 등이 있다.
  5. 우리 나라는 성문법주의를 취하고 있으며, 민사에 관하여는 제1차로 모든 성문법(제정법)을 적용하고, 성문법이 없는 경우에 비로소 관습법을 적용하며, 관습법이 없을 때에는 조리에 따라 재판하여야 한다.
  6. 민사에 관한 성문법에는 법률 ․ 명령 ․ 대법원규칙 ․ 조약 ․ 자치법규가 있다.




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:

1. 민법의 의의

직무관련/민법기초 | 2014. 2. 7. 15:00 | Posted by 깨비형
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1. 법질서의 일부로서의 민법


(1) 사람은 사회적 동물

○ 사람은 사회를 떠나서는 생존할 수 없으며, 다른 한편으로 사람의 사람됨도 사회적으로 결정됨

○ 사회란 두 사람 이상이 모여 공동생활을 하는 것

○ 사람은 가장 작은 사회인 가정으로부터 시작하여 국제사회에 이르기까지 집단을 이루어 살아가고 있는 것

○ 이렇게 사회를 이루어 살아가는 사람들은 그 욕망이 서로 다르기 때문에 각자가 제멋대로 행동한다면 서로 이해의 충돌이 일어나 다툼이 생기게 되고, 그 사회는 유지.존속 내지 발전할 수가 없게 됨

○ 따라서 사람들이 함께 모여 사회생활을 하는데는 서로간의 이해를 조절하고 다툼을 피하여 일정한 질서를 유지하며 살기 위하여 사람들의 행동의 기준이 되는 법칙(행위준칙)이 필요

 

(2) 행위의 준칙

○ 존재의 법칙(Seingesetz)

▷ 자연과학적 법칙으로 위반이나 예외가 없음

▷ 필연성만 존재하며, 가치와는 무관한, “사실상 그러하다”는 관계

▷ 이러한 자연적 법칙도 인간이 사회생활을 하는 데 있어서는 여러 가지로 사회적 행동의 기준이 됨

○ 當爲의 법칙 (Sollgesetz)

▷ 인간의 자율성에 근거하여 스스로의 행위를 합목적적으로 규율하는 것

▷ 일반적 타당성이라는 가치를 내재하고 있고, 위반과 반칙이 예상되는 곳에 존재하며, “마땅히 그러하여야 한다”는 관계

▷ 이 당위의 법칙을 사회규범(Norm)이라고 함

 


 


2. 민법의 법적 성격

(1) 공법과 사법의 구별

 

 

○ 공법(公法)

▷ 국가 기타의 공공단체 상호간의 관계와 국기 기타 공공단체와 개인과의 관계를 규율하는 법

▷ 원칙적으로 수직적 관계 내지 상하의 관계를 정하는 법

○ 사법(私法)

▷ 사인 상호간의 관계를 규율하는 법

▷ 원칙적으로 수평적 관계 내지 평등·동위의 관계를 규율하는 법

 

※ 공법과 사법의 구별에 관한 학설


이익설

.공익을 목적으로 하면 공법이고, 사익을 목적으로 하면 사법이다. 

.공익과 사익의 구별이 곤란하다. 

성질설

(법률관계설,

효력설) 

.공법은 불평등관계(지배복종관계, 수직관계)를 규율하고, 사법은 평등관계(대등관계, 수평관계)를 규율한다. 

.연방국가에 있어서 지방사이의 관계를 규율하는 법이나, 국제법은 평등관계를 내용으로 하지만 공법이며, 친자관계는 불평등관계를 내용으로 하지만 사법관계라는 점에 난점이 있다. 

주체설

(독일의

다수설) 

.공법은 공권력의 주체로서의 국가 또는 공공단체 상호간의 관계와 국가.공공단체와 개인가의 관계를 규율하고, 사법은 개인 상호간의 관계 또는 공권력의 주체로서가 아닌 국가 또는 공공단체와 개인간의 관계를 규율한다. 

.이 설은 국가가 생활관계에 관여하는 형태가 다양화됨에 따라 공법과 사법의 구별도 다원적으로 설명하여야 하는 난점이 있다.

생활관계설

.공법은 국민으로서의 생활관계를 규율하고, 사법은 인류로서의 생활관계를 규율한다. 

.국가생활과 사회생활은 구별하기 어렵다. 

절충설 

복수기준설
(다수설)

.공법은 국가 기타 공공단체와 개인과의 관계 및 공공단체 상호간의 관계를 규율하여 원칙적으로 수직관계 내지 상하관계에 있고, 사법은 사인 상호간의 관계를 규율하며 원칙적으로 수평관계에 있다. 

.위의 기준에 의하여도 의심스러운 경우에는 보호하려는 이익에 따라 사회전체의 이익을 보호하려는 것이면 공법이고, 제1차적으로 개인의 이익을 보호하려는 것이면 사법이라고 한다.

新성질설

.사적 자치의 원칙의 적용을 받는 것이 사법이다. 사법은 자유로운 결정을 내용으로 하고, 이유불강제의 원칙이 적용된다. 이에 반하여 공법은 기속적인 결정을 내용으로 하고, 이유강제의 원칙이 적용된다. 

.기속적인 결정인가, 자유로운 결정인가의 구별이 명확하지 않다.


※ 대법원판례


▲ 도로가설 등 공사로 인한 무허가건물의 강제철거와 관련하여 이루어지는 시나 구 등 지방자치단체의 철거건물소유자에 대한 시영아파트 분양권 부여 및 세입자에 대한 지원대책 등의 업무는 지방자치단체의 공권력 행사 기타 공행정작용과 관련된 활동으로 볼 것이지 사경제주체로서 하는 활동이라고는 볼 수 없다(대판 1994. 9. 30, 94다11767).

▲ 기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이다(대판 1999. 2. 5, 98다24136).

 기부채납받은 공유재산을 무상으로 기부자에게 사용을 허용하는 공권력의 주체로서 행하는 공법상 행위라고 할 수 없으므로, 기부자가 기부채납한 부동산을 일정기간 무상사용한 후에 한 사용허가기간 연장신청을 거부한 행정청의 행위도 단순한 사법상의 행위다(대판 1994. 1. 25, 93누7365). 
▲ 국유재산법상의 국유재산의 불하는 단순한 사법적 매매관계로 보아 민사소송의 대상이 된다(대판 1965. 8. 24, 64누113).

 그리고 국유잡종재산에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이지 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없고, 국유잡종재산에 관한 사용료의 납입고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하는 것으로서 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 1995. 5. 12, 94누5281). 
▲ 귀속재산처리법에 의한 귀속재산의 불하를 공법관계로 보아 행정소송의 대상으로 하고 있다(대판 1971. 9. 28, 71다1257).



(2) 사법의 내용


(가) 재산관계(경제관계)

▷ 개인 상호간의 생활관계중 자기보존을 위하여 재화를 획득하고 이를 지배하는 생활관계

▷ 재산관계를 규율하는 사법을 재산법이라고 함

▷ 자기의 이해를 고려하여 행동하는 타산적인 관계이므로 재산법은 합리적인 성격임

(나) 가족관계(신분관계)

▷ 남녀의 성적 결합에 의하여 종족보존의 본능에 기한 생활관계

▷ 혼인과 이혼, 부모와 자의 관계, 친권에 관한 내용을 포함하는 친족관계 및 유언에 관한 내용을 포함하는 상속관계로 구분됨
▷ 가족관계를 규율하는 법은 가족법이라고 하며, 가족법은 습속성과 보수성을 보임

 

 

 

 

 
3. 실질적 민법과 형식적 민법

가. 형식적 민법과 실질적 민법

 

 

※ 요약

 

  1. 사회생활의 준칙에는 존재의 법칙(자연적 법칙)과 당위의 법칙(규범적 법칙)이 있다.
  2. 당위의 법칙(규범적 법칙, 사회규범)에는 관습.도덕.법.종교율 등이 있다.
  3. 법은 국가권력에 의하여 정하여지고 그 준수가 강제되는 점에서 다른 규범과는 다른 특징을 가진다.
  4. 민법은 사법의 일반법이고, 실체법이며, 행위규범인 동시에 재판규범이 된다.
  5. 사법 중 상법 그 밖의 특별사법을 제외한 일반사법을 실질적 민법이라고 하고「민법」(법률 제471호)이라는 이름으로 제정.공포된 법을 형식적 민법이라고 한다.

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